Η αλλαγή φύλου εξ επόψεως αστικού δικαίου

ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ Ν. ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ

 Η αλλαγή φύλου

εξ επόψεως αστικού δικαίου

 

Κωνσταντινος Ν. Χριστοδουλου*

 

Ι. Επιστημολογική προδιάθεση

Η παρούσα μελέτη αφορά ένα ζήτημα βιοηθικό. Προλεγομένως αξίζει να παρατηρηθεί ότι ο όρος ‘Βιοηθική’ έχει παύσει, νομίζω, να υποδηλώνει θέματα αποκλειστικώς της Φιλοσοφικής Ηθικής, αλλά δεοντολογικά προβλήματα που αντιμετωπίζει η σύγχρονη επιστήμη, ήτοι όλες οι επί μέρους επιστήμες, ‘θετικές’ (Χειρουργική, Νανοτεχνολογία, Οικονομική κ.τ.τ.) και ‘ανθρωπιστικές’ (Θεολογία, Κοινωνιολογία κ.ά.) εξαιτίας των σύγχρονων δυνατοτήτων της ιατρικής, της βιολογίας και της τεχνολογίας τους. Μερίδα ενδιαφέροντος αναλογεί λοιπόν προφανώς και στη Νομική.[1]

Αναδιφώντας τις εκάστοτε διαπαλαίουσες συνταγματικές αξίες είθισται με βιοηθικά θέματα να ασχολούνται με ιδιαίτερο βάθος οι συνταγματολόγοι. Ας επιτραπεί, ωστόσο, στον γράφοντα η παρατήρηση ότι από καθαρώς ‘τεχνική’-συστηματική σκοπιά θα πρόκειται για την τύχη συντελεστών της λεγόμενης «αστικής καταστάσεως» (όπως ρητώς ονοματίζει αυτήν ο νόμος, π.χ. στο άρθρ. 14 §3 ν. 344/76)[2] του φυσικού προσώπου, αυτών που καθορίζουν την έναρξη και το τέλος του ως φορέως ιδιωτικών δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, την συγγένειά του, το ιδιοκτησιακό καθεστώς επί ιστών δικών του ή άλλων, την κληρονόμησή του, το επιτρεπτό των σχετικών υποσχετικών συμβάσεων κ.π.ά., τ.έ. των συντελεστών της προσωπικότητάς του, που ως επί το πλείστον τηρούνται στο ληξιαρχείο.[3] Εν προκειμένω ο λόγος γίνεται για το φύλο του φυσικού προσώπου και δη την δυνατότητα (‘επίσημης’, δηλ. ληξιαρχικής) μεταβολής αυτού.

ΙΙ. Δικαίωμα στον γενετήσιο αυτοπροσδιορισμό

Το ζήτημα της αλλαγής φύλου θέτει και πάλι επί τάπητος την προβληματική του δικαιώματος στην προσωπικότητα, αυτήν την φορά σε επί μέρους συντελεστές της και δη όχι στην διατήρηση τους, αλλά στην μεταβολή τους, γενικότερα στην αποποίησή τους. Είναι ήδη γνωστό ότι κανείς δεν συγχωρείται να αποξενωθεί από το καθ’ όλου δικαίωμα στην προσωπικότητά του, να το απαλλοτριώσει. Αν το ίδιο ισχύει και όσον αφορά τις εξουσίες του προσώπου πάνω σε επί μέρους συντελεστές της προσωπικότητάς του, τότε φυσικά παύει να πρόκειται για δικαίωμα, αλλά για υποχρέωσή του να ανέχεται την προσωπικότητά του ως αυτή έχει. Μια τέτοια εκδοχή αποκρούεται βεβαίως, αλλά όχι και ολότελα  ανενδοιάστως[4], τουλάχιστον όταν η αλλαγή συντελεστή προσωπικότητας τείνει να αγγίξει τις παρυφές της πλαστοπροσωπίας.

Όπως και νάχει το πράγμα, στη διεθνή θεωρία[5] και νομολογία[6] αναγνωρίζεται πια ένα νέο κλάσμα του δικαιώματος στην προσωπικότητα στηριγμένο στις γενικές Σ 2, 5, ΑΚ 57 κ.τ.τ., το δικαίωμα στον (γενετήσιο) σεξουαλικό αυτοκαθορισμό, δικαίωμα απόλυτο, άλλα όχι βεβαίως άμοιρο περιορισμών (βλ. παρακάτω ΙΙΙ.2), πλάι στο δικαίωμα στον πληροφοριακό αυτοκαθορισμό. Αντιστοίχως πλάι (στο δικαίωμα) στην ιδιωτική σφαίρα γίνεται λόγος για (δικαίωμα επί) την “εσωτερική σφαίρα”[7], τον στενότερο ιδιωτικό βίο.[8] Στο πλαίσιο αυτό τόσο το ΕΔΔΑ[9], το ΔΕΚ[10], αλλά και το γερμανικό συνταγματικό δικαστήριο[11] έχουν αναγνωρίσει -όπως άλλωστε και η εσωτερική έννομη τάξη (άρθρ. 14 §1 ν. 344/ 1976)- την ελευθερία του προσώπου να αλλάξει το φύλο του.[12]

Άσχετα από την υπερνομοθετική ή μη κατοχύρωσή της η αλλαγή φύλλου δεν είναι άγνωστη στον έλληνα νομοθέτη. Το άρθρο 14 § 1 του ν. 344/1976 τη ρυθμίζει, προβλέπει μάλιστα δήλωση μέσα σε ένα μήνα. Ωστόσο προς την μεταβολή αυτή συνέχεται πλήθος (όχι τόσο κοινωνικών, όσο ίσως) νομικών αμφισβητήσεων, κινουμένων αναπόφευκτα –όπως ήδη δείχθηκε παραπάνω- στον χώρο του αστικού δικαίου.

ΙΙΙ. Η αλλαγή φύλου ως νομικό γεγονός

Ήδη από το ότι για την μεταβολή φύλου απαιτείται δήλωση και σχετική ληξιαρχική καταχώριση γεννώνται τα αφετηριακά ερωτήματα των ορίων του επιτρεπτού της μεταβολής αυτής (παρακάτω 3), πρωτίστως δε της νομικής φύσης της, τ.έ. αν πρόκειται για μία δικαιοπραξία, για νομική ή υλική ηθελημένη πράξη ή απλώς για ένα υλικό γεγονός ανεξάρτητο από την βούληση του διεμφυλικού, παρακάτω 1-2).

  1. Νομική φύση: Δικαιοπραξία

Όπως ήδη αναφέρθηκε, σύμφωνα με το άρθρ. 14 §1 ν. 344/ 1976: «καταχωρίζονται μεταβολές λόγω … αλλαγής φύλου». Τούτο σημαίνει ότι η αλλαγή του φύλου συνιστά όχι τόσο πραγματικό γεγονός, όσο νομική (διοικητική) πράξη, ήτοι νομική μεταβολή: Το φύλο μεταβάλλεται μόνον εφόσον εκδοθεί σχετική ληξιαρχική πράξη. Πράγματι, όπως θα καταδειχθεί και παρακάτω …- η ληξιαρχική αναγνώριση της μεταβολής του φύλου δεν είναι (απλώς, ούτε κάν κατ’ ακριβολογία) αναγνωριστική πράξη, αφού ο διαφυλικός έχει μεν αποκτήσει κάποια εξωτερικά φυσικά χαρακτηριστικά του αντιθέτου φύλου, αλλά όχι όλα: ούτε ο εγχειρισμένος σε γυναίκα άνδρας μπορεί να αποκτήσει ποτέ γεννητικό σύστημα γυναίκας, αλλά ούτε και η εγχειρισμένη σε άνδρα γυναίκα θα έχει αποκτήσει ανδρικό γεννητικό σύστημα.

Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 8 § 4 ν. 344/1976, αυτή «η μεταβολή γίνεται επί τη δηλώσει του οριζομένου υπό του παρόντος νόμου», στο δε άρθρ. 14 § 3 ορίζεται ότι «υπόχρεως προς δήλωσιν είναι» είτε «εκείνος του οποίου μετεβλήθη η αστική κατάστασις», είτε «ο προκαλέσας την μεταβολήν δι’ αιτήσεως», δηλ. και στις δύο περιπτώσεις ο ίδιος ο διεμφυλικός, αφού μόνον αυτός θα είχε προς τούτο έννομον συμφέρον να υποβάλει αίτηση. Ωστόσο το γράμμα του άρθρ. 14 § 3 ν. 344/ 1976 νομιμοποιεί ενεργητικώς και τον «καλέσαντα την μεταβολήν δι’ άλλης πράξεως». Θα μπορούσε μια τέτοια διατύπωση να σημαίνει ότι δικαιούται να προκαλέσει την επίσημη μεταβολή του φύλου του προσώπου και κάποιος τρίτος που το καθυπέβαλε δια της βίας σε ιατρικές πράξεις μεταβολής φύλου; Μια τέτοια ερμηνευτική εκδοχή θα ήταν βεβαίως απάνθρωπη, αντίθετη στις ΑΚ 57, 178, στην κατά Σ 7 § 2 και ΠΚ 308 απαγόρευση των βασανιστηρίων και των σωματικών βλαβών κ.τ.τ.

Τα παραπάνω σημαίνουν ότι για την επέλευση της κατά τα παραπάνω νομικής μεταβολής του φύλου ο νομοθέτης προαπαιτεί δήλωση βουλήσεως του διεμφυλικού και μόνον. Έτσι τόσο το γράμμα του νόμου, που κάνει λόγο για δήλωση αλλαγής της αστικής κατάστασης, όσο και το προαναφερθέν (ΙΙ) δικαίωμα του γενετήσιου αυτοπροσδιορισμού και της ελεύθερης αυτοδιάθεσης δικαιολογεί την ιδέα ότι πρόκειται για δικαιοπραξία, δηλαδή πρόκειται για μια δήλωση βουλήσεως την οποία την κάνει ο ενδιαφερόμενος και κατευθύνεται σ’ αυτό το έννομο αποτέλεσμα, την μεταβολή του φύλου, αποτέλεσμα το οποίο –όπως καταδείχθηκε αμέσως παραπάνω- επιτρέπεται να επέρχεται ακριβώς και μόνον επειδή το επιθυμεί ο δηλών.[13]

Η εν λόγω δήλωση βουλήσεως προαπαιτεί σαν τέτοια πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα σύμφωνα με ΑΚ 130 επ. και όχι απλώς συμπλήρωση του δεκάτου τετάρτου έτους της ηλικίας, όπως απαιτείται για τις απλές ανακοινώσεις παραστάσεως ενώπιον ληξιάρχου κατ’ άρθρ. 10 §2 ν. 344/1976. Ως εκ του αυστηρώς προσωποπαγούς χαρακτήρος της είναι ανεπίδεκτη αντιπροσωπεύσεως, εκούσιας ή νόμιμης, σε αντίθεση και πάλι προς τις ανακοινώσεις παραστάσεως ενώπιον ληξιάρχου κατ’ άρθρ. 10 § 2 ν. 344/1976, πολλώ δε μάλλον δεν θα μπορούσε να επιχειρηθεί από τρίτον έχοντα έννομο συμφέρον, ακόμη και αν εκλείψει ο διαφυλικός σε αντίθεση προς τα οριζόμενα από το άρθρ. 10 § 3 ν. 344/1976 γενικά για τις ανακοινώσεις παραστάσεως ενώπιον ληξιάρχου. Κατά τα λοιπά πρόκειται για δικαιοπραξία μονομερή, μη     απευθυντέα, τυπική, περιβλητέα τον έγγραφο τύπο ενώπιον δημοσίου παραστάτη, εν προκειμένω του ληξιάρχου, έχει δε ως όρο του ενεργού την εγγραφή στο ληξιαρχείο. Το τελευταίο επιτάσσεται όχι μόνον από το άρθρ. 14 § 1 ν. 344/1976, αλλά και από την ΠΚ 415, που απαγορεύει την συνακόλουθη αλλαγή ονόματος χωρίς την «άδεια» της αρμόδιας αρχής.

  1. Επιτρεπτό – περιορισμοί

Κατά κανόνα ο άνθρωπος έχει γεννηθεί με ένα συγκεκριμένο φύλο. Άραγε είναι ελεύθερος τελείως κανείς να αλλάζει το φύλο του, ανεξάρτητα από την υφισταμένη βιολογική του κατάσταση και πόσες φορές; Ο ελληνικός νόμος σιωπά (πολύ ορθώς, βλ. παρακάτω V). Στην ελληνική νομική πράξη[14] η καταχώριση της αλλαγής φύλου στο ληξιαρχείο επιδιώκεται μετά από δικαστική απόφαση και επιταγή προς συμμόρφωση του ληξιάρχου κατά ΚΠολΔ 782 (παρακάτω, υπό γ) κατόπιν αιτήσεως του ενδιαφερομένου, στο ιστορικό της οποίας ο αιτών επικαλείται συνήθως (α) την λεγόμενη «δυσφορία φύλου» που ένιωθε μέχρι τότε, καθώς και ιατρικές πράξεις, ήτοι σχετική χειρουργική επέμβαση και ορμονοθεραπεία. Τα γεγονότα αυτά πείθουν το δικαστήριο να διατάξει το ληξίαρχο να προβεί στην μεταβολή, καθώς μάλιστα ο τελευταίος δεν επρόκειτο να αποδεχθεί ένα τέτοιο σοβαρό αίτημα χωρίς δικαστική παραγγελία προς τούτο.

Ωστόσο γεννάται το ερώτημα αν όλα τα παραπάνω περιστατικά θα ήταν αναγκαία για την ληξιαρχική μεταβολή του φύλου, καθώς το άρθρο 14 ν. 344/1976 επιβάλλει την καταχώριση της μεταβολής του φύλου, όπως και άλλων μεταβολών (π.χ. θανάτου) μετά από σχετική δήλωση μέσα σε ένα μήνα, χωρίς να προβλέπει περαιτέρω ειδικές προϋποθέσεις για την εξεταζόμενη περίπτωση. Έτσι, ενώ στην δικαστηριακή πράξη δεν έχει ανακύψει για τους προεκτεθέντες λόγους, ο σχετικός προβληματισμός έχει ήδη λάβει δημοσιότητα και συζητείται ευρέως[15].

α) «Δυσφορία φύλου»;

Όσον αφορά την εννοιολογική διασαφήνιση της «δυσφορίας φύλου» -όχι αυτολεξεί μεταφοράς του διεθνούς όρου («Gender Identity Disorder», κατά λέξιν μεταφραστέα σαν διαταραχή ταυτότητας του φύλου), γνωστότερου πλέον με το ακρωνύμιο GID – οι γνώμες διϊστανται διεθνώς. Από την αμερικανική νομολογία[16] και ισχυρή μερίδα της θεωρίας[17] η GID εκλαμβάνεται ως ψυχική ασθένεια, ασθένεια που επιβάλλει μάλιστα την κάλυψη των νοσηλίων της αλλαγής από τον φορέα κοινωνικής ασφάλισης του διεμφυλικού. Η εκδοχή αυτή επικρίνεται με το σκεπτικό ότι εισάγει δυσμενή διάκριση κατά του διεμφυλικού στιγματίζοντάς τον[18], διάχυτη δε είναι η αίσθηση ότι πρόκειται για έννοια ρευστή, πολυσήμως νοούμενη και πάντως ανεπαρκή να παράσχει ικανά κανονιστικά κριτήρια για τον χαρακτηρισμό κάποιου ως διεμφυλικού[19]. Έτσι ανακύπτει εύλογα η απορία προς τι η θεώρηση της δυσφορίας φύλου σαν αυτοτελούς πρόσθετης προϋποθέσεως για την μεταβολή του, πέρα από την δηλούμενη σχετική βούληση του διεμφυλικού, όταν δεν τίθεται θέμα ασφαλιστικής (ή άλλης) καλύψεως τού κόστους της εγχειρίσεως, ορμονοθεραπείας του κ.τ.τ.[20]

β) Ιατρική επέμβαση;

Όσον αφορά την αξίωση για προηγούμενη χειρουργική επέμβαση και την ορμονοθεραπεία, το ερμηνευτικό πρόβλημα είναι, νομίζω, πρόδηλο. Διαπαλαίουν δυο ενδεχόμενες προσεγγίσεις[21], οι αντικειμενικές, αυτές δηλαδή που απαιτούν την συνδρομή και ιατρικών λόγων δικαιολογούντων την μεταβολή (αντικρίζουν δε ενίοτε το πρόβλημα σαν μία νόσο) και οι υποκειμενικές που δίνουν περισσότερη έμφαση στο στη βούληση του διεμφυλικού και θα συγχωρούσαν την μεταβολή του φύλου solo consensu, αποκλειστικώς δυνάμει της ελεύθερης βουλήσεώς του.

(αα) Αφενός παρίσταται επιβεβλημένη η κατ’ αρχήν αναγνώριση του δικαιώματος της αυτοδιαθέσεως του ενδιαφερομένου solo consensu, αποκλειστικώς δυνάμει της ελεύθερης βουλήσεώς του, χωρίς την ανάγκη της καθυποβολής του στην βάσανο του ακρωτηριασμού σύμφωνα και με Σ 7 § 2. Άλλωστε ούτε ο εγχειρισμένος σε γυναίκα άνδρας μπορεί να αποκτήσει απολύτως γεννητικό σύστημα γυναίκας, ούτε και η εγχειρισμένη σε άνδρα γυναίκα θα έχει αποκτήσει απολύτως ανδρικό γεννητικό σύστημα, αλλά ούτε και στην πράξη αξιώνεται καν ένα τέτοιο αποτέλεσμα, παρά μόνον η ιατρική διαπίστωση του ακρωτηριασμού.[22] Ακόμη και από την σκοπιά της οικονομικής αναλύσεως του δικαίου η αξίωση καθυποβολής του διεμφυλικού σε χειρουργείο επικρίνεται με το σκεπτικό ότι ευνοεί τους οικονομικώς ισχυροτέρους έναντι των άλλων.[23]

(ββ) Αφετέρου δεν θα πρέπει να παραγνωρίζεται ολότελα ο αναγνωριστικός χαρακτήρας της ληξιαρχικής μεταβολής φύλου. Άσχετα από το αν αληθεύει η ευρέως πάντως υποστηριζόμενη θέση ότι αληθής διεμφυλικός είναι μόνον εκείνος που επιθυμεί να υποβληθεί και σε αντίστοιχη χειρουργική επέμβαση[24], διότι διαφορετικά θα πρόκειται απλώς για παρενδυτικό, γεννάται το ερώτημα αν θα ήταν ανεκτό από την δημόσια τάξη να αλλάζει κανείς ελεύθερα, επ’ άπειρον φύλο, το συνακόλουθο όνομά του, εν γένει δε την ταυτότητά του.[25] Ομοίως ερωτάται αν η πρόληψη του ενδεχομένου πλαστοπροσωπίας αφορά το γενικό συμφέρον, ιδίως στις σημερινές εποχές της οικονομικής κρίσεως, βρίθουσες τεχνασμάτων αποφυγής των αντισυναλλασσομένων πιστωτών. Περιττό βεβαίως να επισημανθεί ότι η μεταβολή του φύλου δεν δικαιολογεί την αλλαγή οποιωνδήποτε στοιχείων της ταυτότητος πλην του κυρίου ονόματος, μολονότι στην πράξη συνηθίζεται η συμμεταβολή του επωνύμου.

(γγ) Ως προσωρινό πόρισμα θα μπορούσε να επισημάνει κανείς ότι ναι μεν η άσκηση οποιούδηποτε δικαιώματος, εδώ του γενετήσιου αυτοκαθορισμού δεν θα πρέπει να συναρτάται με την καθυποβολή του δικαιούχου σε σωματική βάσανο, εδώ: της εγχείρισης και ορμονοθεραπείας. όμως ο αυτεπαναπροσδιορισμός δεν μπορεί να επιχειρείται οβιδιακώς εσαεί. Από τις παραδοχές αυτές συνάγονται δύο περαιτέρω συμπεράσματα:

  • Ότι το δικαίωμα επί την προσωπικότητα δεν είναι ενιαίο ανά όλους τους συντελεστές της. Εκείνων που συναπαρτίζουν την ταυτότητα του προσώπου, το δικαίωμα μεταβολής αναγνωρίζεται από το δίκαιο πιο περιορισμένα εν σχέσει προς το δικαίωμα διατήρησής τους.[26] Η έννομη τάξη δεν ανέχεται την πλαστοπροσωπία, αξιώνει δε πολίτες αναγνωρίσιμους φορολογικώς και όχι μόνον. Ποιοι συντελεστές της προσωπικότητας συναπαρτίζουν την ταυτότητα του προσώπου εξετάζεται παρακάτω V.
  • Στο μέτρο που η ratio του περιορισμού του δικαιώματος σεξουαλικού επαναυτοπροσδιορισμού δεν ανάγεται τόσο στην βιολογική αλήθεια, όσο στην κοινωνική συμβίωση, θα πρέπει να είναι κοινωνικοί οι λόγοι που θα περιόριζαν την εξουσία κάποιου να αλλάξει το φύλο του ή -αντιστρόφως- που θα δικαιολογούσαν κάτι τέτοιο (ανάλογα με το αν το βάρος της απόδειξής τους το φέρει ο μαχόμενος την αλλαγή ή το υποκείμενο).[27] Μολαταύτα στην περίπτωση που υπέρ του δικαιοπρακτικού επαναπροσδιορισμού του φύλου συνηγορεί και η βιολογική πραγματικότητα (λόγω ιατρικής επεμβάσεως), τότε δύσκολα θα μπορούσε να προβληθεί κατ’ αυτού οποιοσδήποτε κοινωνικό αντεπιχείρημα. Μια τέτοια αλληλοϋποκαταστασιμότητα βιολογικών και κοινωνικών “τόπων” απορρέει σε τελική ανάλυση από τον “κινητό”[28] χαρακτήρα των εν λόγω κριτηρίων εξειδίκευσης της ΑΚ 281, δηλαδή των κριτηρίων διάγνωσης της καταχρηστικότητας της ασκήσεώς του δικαιώματος γενετήσιου αναπροσδιορισμού.

γ) Δικαστική απόφαση

Τέλος, αναφορικά με την δικαστική απόφαση παρατηρείται ότι αυτή δεν φαίνεται τυπικώς αναγκαία για το κύρος της μεταβολής φύλου. Τούτο, καθώς ο νόμος διακρίνει στα άρθρα 13 και 14 ν. 344/1976 αντιστοίχως ανάμεσα σε «διορθώσεις» των ληξιαρχικών στοιχείων -που πραγματοποιούνται κατ’ άρθρ. 13 § 1 μόνον μετά από τελεσίδικη δικαστική απόφαση που διαπιστώνει την εξαρχής ανακρίβεια των μέχρι τότε υφισταμένων- και «μεταβολές», που έλαβαν χώρα μεταγενέστερα, όπως λ.χ. ο θάνατος, για τις οποίες το άρθρ. 14 § 3 ν. 344/1976 αρκείται σε απλή δήλωση[29]. Τόσο κατά το γράμμα του νόμου, όσο και κατά την φύση του πράγματος η αλλαγή φύλου αποτελεί οψιγενή μεταβολή. Όμως, στην πράξη, θα ένιωθε άραγε ο ληξίαρχος σιγουριά για να προχωρήσει σε μια τόσο σοβαρή πράξη χωρίς προηγούμενη δικαστική απόφαση; Δύσκολα λοιπόν θα του καταλόγιζε κανείς παράβαση καθήκοντος, αν δίσταζε, ιδίως ενόψει των προεκτεθεισών (α-β) ειρηνευτικών δυσχερειών.

  1. IV. Έννομες συνέπειες της αλλαγής φύλου
  2. Ανυπόστατο της υπό κατάρτισιν συμβιωτικής συμβάσεως

Όπως είναι γνωστό, θεωρείται ανυπόστατος ο γάμος όταν καταρτίζεται μεταξύ ομοφύλων, ακόμη και αν εκ των υστέρων κατέστησαν ετερόφυλοι. Το ίδιο προβλέπει ο ν. 3719/2008 και προκειμένου για το σύμφωνο συμβίωσης[30], το δε ανυπόστατο αυτού δεν θεραπεύει το   οψιγενές ετερόφυλον των συμβίων.[31]

Μολαταύτα η ρύθμιση δεν φαίνεται εξίσου ευκρινής στην περίπτωση που η αλλαγή του φύλου και η αντίστοιχη ληξιαρχική πράξη βεβαίωσής της λαμβάνουν χώρα πριν από την εγγραφή του συμφώνου συμβιώσεως στο ληξιαρχείο, δηλαδή πριν από το χρονικό σημείο που θα επέρχονταν τα έννομα αποτελέσματά του (erga omnes τουλάχιστον). Πως θα πρέπει να ενεργήσει τότε ο ληξίαρχος; Θα πρέπει να αρνηθεί να μεταγράψει το εγκύρως καταρτισθέν σύμφωνο, επειδή στο μεταξύ οι συμβίοι κατέστησαν ομόφυλοι ή -αντιστρόφως- θα πρέπει να μεταγράψει το ανυπόστατο σύμφωνο με το σκεπτικό ότι οι συμβίοι κατέστησαν στο μεταξύ ετερόφυλοι; Από αυστηρώς δογματική σκοπιά ούτε θίγεται το κύρος ήδη κατηρτισμένης δικαιοπραξίας αν πάσχει ο όρος του ενεργού της (η εγγραφή στο ληξιαρχείο), ούτε και επικυρώνεται η άκυρη -πόσω μάλλον η ανυπόστατη- δικαιοπραξία, μόνο και μόνον επειδή συνέτρεξαν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της χωρίς αυτή να επαναληφθεί σύμφωνα με ΑΚ 183. Των επισημάνσεων αυτών παρέπεται λογικώς ότι στην μεν πρώτη περίπτωση (της οψιγενούς ετεροφυλίας των συμβίων) ο ληξίαρχος θα πρέπει μεν να εγγράψει το σύμφωνο, το οποίο όμως δεν θα αναπτύξει ποτέ τα έννομά του αποτελέσματα -καθώς δεν συντρέχουν κατά τον χρόνο επέλευσής του οι ουσιαστικές προϋποθέσεις προς τούτο (επιχ. και από ΑΚ 209)-, ενώ στη δεύτερη περίπτωση ο ληξίαρχος θα πρέπει να αρνηθεί να εγγράψει το ανυπόστατο και ανεπικύρωτο σύμφωνο, το οποίο επίσης θα απομείνει χωρίς ισχύ.

  1. Ανατροπή της συμβιωτικής έννομης σχέσεως – Αυτοδίκαιη ή μη;

α) Το πρόβλημα

Πολλώ μάλλον ενόψει των παραπάνω η αλλαγή του φύλου του ενός των συντρόφων φαίνεται ότι εκτός απροόπτου κλονίζει συθέμελα την συμβιωτική σχέση. Δεν χωρεί λοιπόν αμφιβολία ότι στοιχειοθετεί σπουδαίο λόγο καταγγελίας του συμφώνου συμβιώσεως, αλλά και ισχυρό κλονισμό, ήτοι λόγο διαζυγίου (ΑΚ 1439). Θα εξακολουθεί όμως μέχρι την λήψη της καταγγελίας ή την αμετάκλητη δικαστική λύση να θεωρείται υποστατό και δεσμευτικό το σύμφωνο συμβιώσεως, όπως και ο γάμος, όταν κατά μεν τον χρόνο της σύναψής του οι σύντροφοι ήταν ετερόφυλοι, ενώ μετέπειτα ο ένας άλλαξε φύλο[32]; [33] Άραγε ένας γάμος που είναι ανυπόστατος, όταν καταρτίζεται μεταξύ ομοφύλων, αν έχει καταρτιστεί μεταξύ ετεροφύλων, αν σήμερα πια συνδέει ομοφύλους θα εξακολουθήσει να ισχύει και να θεωρείται υποστατός μέχρι την αμετάκλητη δικαστική λύση του; Εάν με την συμβιωτική σύμβαση καθιδρύεται ένας αυστηρώς προσωπικός δεσμός με εντόνως γενετήσια χροιά, ήτοι μια σχέση προς ένα σεξουαλικώς καθορισμένο πρόσωπο, γιατί να μην γινόταν δεκτό ότι η αλλαγή του φύλου θα στοιχειοθετούσε την αυτοδίκαιη ανατροπή-λύση ενός τέτοιου δεσμού;

Παρεμφερές (όχι όμως ταυτόσημο) πρόβλημα αντιμετώπισε το γερμανικό συνταγματικό δικαστήριο[34] αναφορικά με την συνταγματικότητα της παρ. 8.Ι, αρ.2 τού γερμανικού νόμου για τους διεμφυλικούς, που θέσπιζε την αγαμία, τ.έ. το διαζύγιο του έγγαμου διεμφυλικού ως προϋπόθεση της αναγνώρισης της αλλαγής του φύλου του από την έννομη τάξη, δηλαδή του κύρους της σχετικής δηλώσεώς του.

β) Διαπαλαίουσες συνταγματικές αξίες

Έτσι τόσο η γερμανική νομολογία, όσο και η επακολουθήσασα θεωρητική συζήτηση[35] ανέδειξε σε ικανό βαθμό τις (όχι πάντοτε ομόρροπες) τελολογικές συνιστώσες του ζητήματος:

αα) Προστασία του νομίμου γάμου; Το δικαστήριο έκρινε αυτήν την προϋπόθεση ως αντισυνταγματική. Στην κρίση αυτή προέβη όχι τόσο εχόμενο της υπερνομοθετικής προστασίας του γάμου, αφού ο γάμος ομοφύλων στην μεν Ελλάδα είναι ανυπόστατος -βλ. παραπάνω IV.1-, στην δε Γερμανία δεν κρίνεται υπαγώγιμος στην προστασία της -αντίστοιχης προς την Σ 24- GG 6[36]. Γι’ αυτό το δικαστήριο αρκέσθηκε στο να προαπαιτεί συναφώς να παρέχεται νομοθετικώς η δυνατότητα να υποκατασταθεί ο γαμικός δεσμός με κάποιαν άλλη συμβιωτική έννομη σχέση[37], δυνατότητα πλέον δεδομένη και στην Ελλάδα, καθώς η νομολογία του ΕΔΔΑ[38] επιτάσσει πλέον την αναλογική εφαρμογή του ν. 3719/ 2008 και επί ομοφύλων ζευγών.

ββ) Σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμος του διεμφυλικού: Μείζων σημασία αποδόθηκε στον δυσανάλογο περιορισμό του δικαιώματος σεξουαλικού αυτοπροσδιορισμού του διεμφυλικού, περιορισμό εγκείμενο στο βάρος του να πρέπει να αναμείνει “χρόνια και ζαμάνια” ίσαμε να λυθεί ο γάμος του και να μπορέσει επί τέλους να αυτοπροσδιορισθεί, έτσι ώστε να φαίνεται τούτο ενίοτε ακατόρθωτο.[39]

γγ) Σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμός του άλλου συζύγου: Τουναντίον στην μέχρι σήμερα συζήτηση δεν φαίνεται να έχει ληφθεί σοβαρά υπ’ όψιν το δικαίωμα του άλλου συζύγου να εμμείνει έμπρακτα στον δικό του σεξουαλικό αυτοπροσδιορισμό και δη στον από κοινού ηθελημένο γάμο του. Τούτο, καθώς προσκρούουν σε πλήθος υπερνομοθετικές αξίες (στην αξιοπρέπεια και την αξία του ανθρώπου κατά Σ 2) οι κοινωνικές συνέπειες της διαιώνισης επί αρκετά χρόνια (μέχρι το αμετάκλητο της αποφάσεως) ενός γάμου αντίθετου προς το σεξουαλικό προσανατολισμό του προσώπου: Η αναπόφευκτη δημόσια έκθεση, ο σχολιασμός -αν όχι ο χλευασμός- κ.τ.τ. προσβάλλουν βάναυσα την γενετήσια αυτοδιάθεση και εικόνα του ανθρώπου -του διεμφυλικού ή του άλλου- παρά την θέλησή του.

δδ) Ηθελημένος γάμος: Τέλος, κατά την γνώμη του γράφοντος    υπερνομοθετικώς προστατευτεότερος γάμος είναι κατ’ … μάλλον ο ηθελημένος παρά ο λεγόμενος “νόμιμος” με το αόριστο και αναπόφευκτα υποκειμενικώς προσδιορίσιμο εννοιολογικό περιεχόμενο. Υπενθυμίζεται ότι τα άρθρα 16 § 2 της Οικουμενικής Διακηρύξεως του 1948 του ΟΗΕ για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, 23 § 3 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ν. 2462 1997) και 1 της Διεθνούς Συμβάσεως του ΟΗΕ για την συναίνεση στο γάμο την συνδρομή της “ελεύθερης και πλήρους” βουλήσεως των συζύγων για την έγκυρη σύναψη του γάμου την επιτάσσουν και δη με υπερνομοθετική ισχύ (Σ 28). Όμως μετά την αλλαγή του φύλου ο γάμος καθίσταται όχι απλώς διάφορος, αλλά ριζικά αντίθετος προς την εκφρασθείσα κοινή θέληση των συζύγων για τον γενετήσιο προσανατολισμό τους. Αν μάλιστα -το πιθανότερο- το μέχρι τότε ζευγάρι συμφωνεί να χωρίσει, τότε η προσαπαίτηση για αμετάκλητη δικαστική απόφαση, δηλ. για πάροδο μηνών επί μηνών ξεπερνάει κάθε όριο βιασμού της αυτοδιάθεσής τους.

εε) Συμπερασματικά η υπαγωγή της επίμαχης περιπτώσεως στην έννοια του κατ’ ΑΚ 1439 ισχυρού κλονισμού προβάλλει πράγματι τελολογικώς αφόρητη τόσο για τον διεμφυλικό, όσο κυρίως για τον άλλο σύζυγο. Το ζήτημα μπορεί μεθοδολογικώς να αντικρυσθεί κατά δύο τρόπους:

β) Τελολογική συστολή της ΑΚ 1439;

Ως εκ της προσβολής των παραπάνω θεμελίων της δημόσιας τάξεως η λύση τού αντίθετου στον γενετήσιο προσανατολισμό γάμου με διαπλαστική απόφαση μετά από ατέρμονη (συχνά υπερδεκαετή) διαδικασία υπερτείνει προφανώς το νομοθετικό σχεδιασμό του θεσμού του διαζυγίου, αφού τέτοιο ενδεχόμενο ήταν πρακτικώς άγνωστο κατά τον χρόνο της νομοθέτησής του. Περαιτέρω δεν τίθεται καν θέμα (δυσχέρανσης της λύσεως λόγω) προστασίας τού γάμου, αφού έναν τέτοιον γάμο η έννομη τάξη θα αρνιόταν να τον αναγνωρίσει ακόμη και σαν ελαττωματικό, δηλαδή ούτε σαν απλώς υποστατό. Υπό την έννοια αυτήν θα μπορούσε να γίνει λόγος για αρχικό συγκεκαλυμμένο κενό νόμου, δηλαδή της ΑΚ 1439, κατά το οποίο η τελευταία θα πρέπει να συσταλεί τελολογικώς[40]. Το τελευταίο μπορεί να πληρωθεί με την επ’ αυτού αναλογική εφαρμογή του ισχύοντος σε κάθε διαρκή υποσχετική σύμβαση θεσμού της καταγγελίας για σπουδαίο λόγο[41], δηλαδή με την άμεση λύση του γάμου.

γ) Μη δέσμευση από τη γαμική σύμβαση

Όπως όμως έγινε ήδη φανερό, το ετερόφυλον των συζύγων ως αξιολογική συνιστώσα του νομοθετικού σχεδιασμού του διαζυγίου απορρέει ευθέως από τους όρους του υποστατού του γάμου. Ως εκ τούτου φαίνεται ότι δεν παρίσταται κάν ως αναγκαία η προσφυγή στο μεθοδολογικό εργαλείο της τελολογικής συστολής και εν συνεχεία αναλογικής εφαρμογής του θεσμού της καταγγελίας.

Όντως, ως όροι του υποστατού της δικαιοπραξίας δεν νοούνται πραγματικά περιστατικά που η συνδρομή τους κατά την κατάρτιση της επηρεάζει το κύρος της, αλλά τα “ουσιώδη στοιχεία” αυτής, ήτοι τα ελάχιστα εκείνα έννομα αποτελέσματα[42], που, αν τα θέλησαν τα μέρη, τότε υπάγεται η σύμβαση μεταξύ τους στο συγκεκριμένο είδος επώνυμης δικαιοπραξίας[43], με άλλα λόγια είναι υποστατή ως δικαιοπραξία αυτού του είδους. Τα παραπάνω σημαίνουν ότι, για να αποτελεί νομικώς γάμο η επίμαχη συμφωνία, θα πρέπει τα μέρη να θέλησαν να επέλθουν τα έννομά του αποτελέσματα μόνον μεταξύ ετεροφύλων. Ως εκ του   ετεροφύλου των συζύγων λοιπόν εν λόγω όρου του υποστατού της η γαμική υποσχετική σύμβαση είναι εντόνως προσωποπαγής, υπό την έννοιαν ότι επιφέρει τα δεσμευτικά της αποτελέσματα, εφόσον οι σύζυγοι είναι ετερόφυλοι. Εάν δεν είναι, τότε η σύμβαση δεν είναι δεσμευτική. Τού νόμου μη διακρίνοντος το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό και στην περίπτωση που το ετερόφυλον παύσει εκ των υστέρων: Η εγκύρως καταρτισθείσα μεταξύ τους σύμβαση θα εξακολουθεί να παράγει τα έννομά της αποτελέσματα, εφόσον (εξακολουθεί να) διαλαμβάνει  ετεροφυλους. Μεταξύ ομοφύλων δεν (θελήθηκε να) είναι δεσμευτική. Αν λοιπόν οι σύζυγοι έπαυσαν να είναι ετερόφυλοι, τότε έπαυσε να τους δεσμεύει και η γαμική σύμβαση: αυτή έληξε. Η λύση λοιπόν του γάμου λόγω αλλαγής φύλου του συζύγου χωρεί αμέσως και ευθέως από μόνο το ετερόφυλον των συζύγων ως όρο του υποστατού του γάμου.

Το ίδιο συνάγεται εξ αντιδιαστολής από την ΑΚ 1374: Σε αντίθεση προς την -εξ υπ’ αρχής ή μελλοφανή ή μέλλουσα- ανυπαρξία των λοιπών γνωρισμάτων της ταυτότητας του συζύγου -η οποία συνεπάγεται την ακυρωσία του γάμου λόγω πλάνης-, η πλάνη περί το φύλο συνιστά πολύ σοβαρότερο ελάττωμα, καθώς καθιστά τον γάμο ανυπόστατο και κωλύει ολωσδιόλου την επέλευση των εννόμων αποτελεσμάτων του.

  1. Επί επιτρεπτής ομόφυλης συμβιώσεως

Οι ίδιες παραπάνω (1-2) λύσεις θα πρέπει να γίνουν δεκτές και όταν ο νόμος αναγνωρίζει ως ισχυρές και τις συμβιωτικές συμβάσεις μεταξύ ομοφύλων: Και τότε η αλλαγή του φύλου καθιστά το γάμο όχι απλώς διάφορο, αλλά ριζικά αντίθετο προς την εκφρασθείσα κοινή θέληση των συζύγων για τον γενετήσιο προσανατολισμό τους. Με άλλα λόγια, ακόμη και όταν επιτρέπονται οι συμβιωτικές συμβάσεις μεταξύ ομοφύλων, και πάλι αυτές θα είναι τόσον ουσιωδώς διάφορες προς τις υπόλοιπες, ώστε να δικαιολογείται και πάλι η αυτοδίκαιη λύση κάθε συμβιωτικής σχέσεως από γάμο ή από σύμφωνο συμβίωσης, όταν το ένα μέρος αλλάζει φύλο: Ο σεξουαλικός προσανατολισμός θα παραμένει -αν όχι κατά την αληθινή, πάντως- κατά την εικαζόμενη βούληση των μερών -ήτοι κατά την καλή πίστη και τις αντιλήψεις (τέτοιων) συναλλαγών- ουσιωδέστατο στοιχείο της συμφωνίας τους (ΑΚ 173, 200): χωρίς αυτόν ή με διαφορετικό από τον ηθελημένο η συμβιωτική σύμβαση (γάμος ή σύμφωνο) είναι ανυπόστατη. Τούτο σημαίνει φυσικά ότι ο ετεροφυλικός γάμος αποτελεί άλλη σύμβαση σε σχέση με τον ομοφυλικό, ακόμη κι αν ο τελευταίος αναγνωριζόταν από την έννομη τάξη. Εννοείται ότι αν η in concreto θέληση είναι αντίθετη, τότε η μεταξύ τους σύμβαση θα εξακολουθήσει να ισχύει (πρβλ. ΑΚ 182).

Τα ίδια ισχύουν και αναφορικά με το σύμφωνο συμβίωσης: Θα πρόκειται για άλλη σύμβαση όταν καταρτίζεται μεταξύ ετεροφύλων, απ’ ό,τι όταν συνδέει ομοφύλους. Τούτο a fortiori μάλιστα: Η δήλωση αλλαγής φύλου δεν αποτελεί παρά πανηγυρική καταγγελία της συμβιωτικής συμβάσεως. Τύπος και περιέλευση θα παρέλκουν αξιολογικώς, όταν ο προς ον το πληροφορηθεί, πολλώ δε μάλλον εφόσον αυτός καταγγείλει πανηγυρικώς.

  1. V. Η αλλαγή φύλου ως προσωπικό δεδομένο

Δυσχερή εξάλλου προβλήματα γεννά η νομική μεταχείριση του φύλου ως προσωπικού δεδομένου, πολλώ μάλλον σε περίπτωση μεταβολής αυτού. Ο γράφων αρκείται στον παρόντα τόπο να τα επισημάνει.

  1. Απλό ή ευαίσθητο;

Κατ’ αρχάς φαίνεται αμφίβολο αν το φύλο συνιστά απλό ή ευαίσθητο δεδομένο, η δε διάκριση έχει, ως γνωστόν, αξιόλογη πρακτική σημασία, αφού για την επεξεργασία των ευαίσθητων δεδομένων θα απαιτούνταν άδεια της Αρχής Προστασίας ΔΠΧ, όχι άτυπη, αλλά έγγραφη συγκατάθεση του υποκειμένου κ.λ.π. (άρθρ. 7 § 2 ν. 2472/1997), καθώς ο νόμος την αντικρύζει αυστηρότερα. αλλά υπόκειται και σε άλλους αυστηρότερους όρους. Ως σχετικές με μια φυσιολογική παράμετρο κάθε θηλαστικού, οι πληροφορίες για το φύλο του παρίστανται κατ’ αρχήν ως απλά δεδομένα, συνδυαζόμενα ωστόσο άρρηκτα με τα κατ’ άρθρ. 2β ν. 2472/1997 ευαίσθητα δεδομένα της ερωτικής του ζωής[44]. Υπό την έννοιαν αυτήν η πληροφορία για την προαναφερθείσα (ΙΙΙ.2.α) «δυσφορία φύλου» ως προϋπόθεση της αλλαγής του παρέχει μία ισχυρή ένδειξη για τα χαρακτηριστικά της ερωτικής ζωής του υποκειμένου, με αποτέλεσμα, ακόμη και αν αυτό καθ’ εαυτό το φύλο αποτελεί απλό, πάντως η αλλαγή του να αποτελεί ευαίσθητο δεδομένο. Έτσι η επεξεργασία της θα χρήζει αυστηρότερων όρων.

  1. Το παρόν φύλο

Είναι αυτονόητο ότι ο κανόνας της ακρίβειας της επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων (άρθρ. 4 §1γ ν. 2472/ 1997) προσνέμει στον διεμφυλικό το κατ’ άρθρ. 13 ν. 2472/ 97 δικαίωμα αντίρρησης ως αξίωση διόρθωσης της εικόνας του σύμφωνα με το νέο του φύλο ώστε να μην υφίσταται κοινωνική κατακραυγή σε βάρος του. Αντίστοιχα θα αλλάξει και το κύριο όνομά του. Τουναντίον η -πολύ συχνή στην πράξη- αλλαγή και του επωνύμου δεν φαίνεται δικαιολογημένη.

  1. Το παρελθόν φύλο

Όπως προκύπτει από τον ίδιο αυτόν όρο, το δελτίο ταυτότητας σκοπεί όχι να αποκρύψει, αλλά να ταυτοποιήσει το πρόσωπο. Τούτο σημαίνει ότι από μόνον τον συσχετισμό του δελτίου που έφερε πριν από την αλλαγή του φύλου του με το κατοπινό θα προκύπτει ότι πρόκειται για το ίδιο πρόσωπο, με άλλα λόγια θα φανερώνεται αναπόφευκτα το γεγονός ότι υποβλήθηκε σε μια τέτοια αλλαγή, ήτοι δηλοποιείται ένα ευαίσθητο δεδομένο αυτού. Η νομιμότητα μιας τέτοιας επεξεργασίας εξαρτάται πρωτ’ απ’ όλα από το αν θα αναγνωρίσει κανείς στον τυπικό νομοθέτη την εξουσία να επιβάλει την εν λόγω επεξεργασία, ορίζοντας το αναγκαίο περιεχόμενο του δελτίου ταυτότητας.

Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως θα πρόκειται για επεξεργασία εκτελούμενη από δημόσια αρχή (ληξιαρχείο) είτε για τους σκοπούς του άρθρ. 7 § 2ε ν. 2472/1997 είτε για την υπεράσπιση προβλεπόμενου από το νόμο δικαιώματος τρίτου κατ’ άρθρ. 7 § 2γ ν. 2472/ 1997. Αν αντιθέτως γίνει δεκτή η ιδιαζόντως πάντως τολμηρή εκδοχή ότι εδώ ο νόμος θα έθιγε τον πυρήνα του κατά Σ 9Α δικαιώματος στην ιδιωτική σφαίρα, τότε θα έπρεπε να κριθεί σαν απαγορευμένη η αναγραφή του φύλου, ακόμη μάλιστα και η προαιρετική, αφού θα είναι παρεξηγήσιμη η σιωπή στην ερώτηση αναφορικά με το φύλο.[45] Προς την ίδια κατεύθυνση θα συνηγορούσε και το γεγονός ότι σήμερα πλέον η διάζευξη σε άρρεν και θήλυ δεν φαίνεται και τόσο αποκλειστική, με αντιπροσωπευτικά πλέον παραδείγματα ερμαφρόδιτους και διεμφυλικούς.[46]

  1. IV. Επίμετρο

Η σύντομη αυτή μελέτη επιχείρησε να παρουσιάσει τα νομικά προβλήματα που συνεφέλκεται η αλλαγή φύλου, χωρίς πρόθεση για δικαιοπολιτικές τοποθετήσεις. Η εγγενής δυσχέρειά τους ίσως να έθετε σε κίνηση τον πειρασμό της παρέμβασης του νομοθέτη για ad hoc λύσεις σε καθένα από τα ζητήματα αυτά. Όπως όμως καταδείχθηκε, τα περισσότερα από αυτά άπτονται γενικότερων θεμελιωδών ανθρωπίνων δικαιωμάτων και αξιών -με αποτέλεσμα να επικρέμαται και για τον νομοθέτη η δαμόκλειος σπάθη του ΕΔΔΑ-, αξιών μάλιστα ολοένα επαναθεωρουμένων από την κοινωνία και δη συνηθέστατα διαφορετικά ανά έθνος. Σε παλαιότερες εποχές αναφερόταν το φυσικοδικαϊκής χροιάς ρητό πως «ο νόμος είναι μεν παντοδύναμος, αλλά δεν μπορεί να μεταβάλει τον άνδρα σε γυναίκα». Σήμερα που με την βοήθεια της επιστήμης το τελευταίο κατέστη -ως ένα βαθμό- κι αυτό δυνατό, ο νομικός θετικισμός μοιάζει να εξακολουθεί αμήχανος ενώπιον ενός ακόμη βιοηθικού προβλήματος. Φρονιμότερο λοιπόν να αφεθεί το πράγμα στην ολοένα μεταβαλλόμενη επιστήμη –νομική, κοινωνιολογική, ιατρική και όχι μόνον- και την νομολογία.

* Αναπληρωτής Καθηγητής του Αστικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών.

  1. Υπό την έννοιαν αυτήν, αν και εμφανώς ακριβολογικότερου, θα παρείλκε ίσως η χρήση του όρου ‘Βιοδίκαιο’, που εισηγείται ο φίλος Π. Βιδάλης, στο ομώνυμο βιβλίο Βιοδίκαιο: Το πρόσωπο, 2007, passim, για να υποδηλώσει αυτήν ακριβώς την νομική θεσμική διάσταση των βιοηθικών διλημμάτων.
  2. Έτσι οι επακολουθούσες γραμμές κατατείνουν και στο να καταδείξουν ότι ο αστικολόγος διαθέτει το δογματικό οπλοστάσιο να αντιμετωπίζει καινοφανή νομικά ζητήματα ακόμη και έξω από το γράμμα του ΑΚ.
  3. Για το ρωμαίο νομικό η όλη προβληματική θα κινούνταν συστηματικώς στο Δίκαιο των Προσώπων, που μαζί με τα Δίκαια των Πραγμάτων και των Αγωγών συναπάρτιζαν το τριμερές σύστημα του ρ.δ. Η αυτονόμηση ενός τέτοιου κλάδου προβάλλει αχνά ίσως πιθανή στο μέλλον μετά από την σχάση του παραδοσιακού οικογενειακού δικαίου σε ρυθμίσεις σχέσεων καθέτων μεταξύ minores και seniores (μεταξύ γονέων, επιτρόπων, συμπαραστατών και των υπό την εξουσία αυτών τελούντων) και ρυθμίσεις οριζοντίων σχέσεων μεταξύ ισοτίμων συντρόφων. Όσον αφορά τέτοιες οριζόντιες σχέσεις, παρατηρείται η προέλαση της ιδιωτικής αυτονομίας και της συμβατικής ελευθερίας και στο πεδίο των συμβιωτικών συμβάσεων και η δημιουργία ολοένα νεότερων μορφωμάτων νοήσιμων πλέον ευχερέστερα στο πεδίο του κοινού ενοχικού δικαίου.
  4. Είναι προφανές ότι εδώ δεν ενδιαφέρει η εγγενής λογική και φιλοσοφική φαυλοκυκλικότητα του ερωτήματος.
  5. Βλ. α.ά. Lohrenscheidt, C./Deutsches Institut für Menschenrechte (επιμ.), Sexuelle Selbstbestimmung als Menschenrecht (2009), J. Zinsmeister, (επιμ.), Sexuelle Gewalt gegen behinderte Menschen und das Recht. Gewaltprävention und Opferschutz zwischen Behindertenhilfe und Strafjustiz. (2003), pro familia-Bundesverband (Hrsg.): Sexuelle Assistenz für Frauen und Männer mit Behinderungen. (2005) κ.ά.
  6. Βλ. π.χ. BVerfG απόφ. της 27.5.2008, NJW 2008, 1783, βλ. επίσης BVerfGE 49, 286 και 60, 123 κ.ά.
  7. Για την Privatsphaere και την Intimsphaere βλ. α.ά. ad hoc Cornills, ZJS 1/ 2009, 86.
  8. Ο νέος αυτός “παράδεισος νομικών εννοιών” ξενίζει κάπως με τις όχι συνήθως στηριζόμενες στο νόμο υποδιακρίσεις του, ωστόσο φανερώνει κατά ανάγλυφο τρόπο ότι, παρά το κοινό γενικό νομοθετικό θεμέλιο, η εξομοίωση της νομικής μεταχείρισης όλων των συντελεστών της προσωπικότητας παρίσταται μάλλον δυσχερής, αν όχι ακατόρθωτη.
  9. Βλ. τις αποφάσεις των 11.7.2002 (Christine Goodwin κατά Ηνωμένου Βασιλείου), 12.6.2003, όπου κρίθηκε ότι προσκρούει στην ΕΣΔΑ 8 η αποτυχία μιας χώρας να αλλάξει το πιστοποιητικό γεννήσεως ενός ατόμου σύμφωνα το με το φύλο της βούλησης του ατόμου.
  10. Απόφ. της 7.1.2004 επί της υποθ. C-117/ 2001.
  11. BVerfG 11.10.1978 NJW 1979, 595, εν περιλήψει σε ΝοΒ 29, 612.
  12. Σημειώνεται πάντως ότι, απαγορεύοντας μεν τον γάμο ή το σύμφωνο των ομοφύλων, αλλά επιτρέποντας την αλλαγή φύλου, η πολιτεία μοιάζει μεν να αποδοκιμάζει την αποκλίνουσα από το όποιο πρότυπο του κάθε φύλου γενετήσια συμπεριφορά, αλλά εν τούτοις την επιβραβεύει όταν αυτή εξικνείται στο άκρον άωτον αυτής.
  13. Ότι ακριβώς στο ηθελημένο των εννόμων συνεπειών έγκειται η ειδοποιός διαφορά της δικαιοπραξίας, από άλλες ενέργειες με νομική σημασία, ιδίως τις οιονεί δικαιοπραξίες βλ. α.ά. Γεωργιάδη, ΓενΑρχ4 § 28, αρ. 11 και 31, Σημαντήρα, ΓενΑρχ3 (1980), αρ. 569.
  14. ΜονΠρωτ Αθ 6843/2007 ΜονΠρωτ Αθ 68/1972 ΝοΒ 20, 1084, ΜονΠρωτ ΜονΠρωτΠειρ 647/1988, ΜονΠρωτ Ρεθ 175/2006, ΜονΠρωτ Πατρ 430/2003.
  15. Βλ. και σχετική επερώτηση στη Βουλή στον Υπουργό Δικαιοσύνης, κατά πόσον είναι δυνατόν με μόνη τη δήλωση ή εν πάση περιπτώσει χωρίς χειρουργική επέμβαση, να προχωρήσει κανείς σε αλλαγή φύλλου. Βλ. σχετικά στην ιστοσελίδα https://left.gr/news/diorthosi-tis-lixiarhikis-praxis-gennisis-gia-trans-atoma-mono-me-allagi-fyloy.
  16. Βλ. π.χ. O’Donnabhain v. Comm’r, 134 T.C. 34 (2010), acq. in result, 2011-47 I.R.B. 4, εκτενή παρουσίαση και σχολιασμό της οποίας βλ. από L. Herman Harvard Journal of Law & Gender, 2012 [35 Harv. J.L. & Gender], 487 επ.
  17. Βλ. π.χ. D. Spade, Resisting Medicine, Remodeling Gender, 18 Berkeley Women’s L.J. (2003) 15-28, C. Grose, A Persistent Critique: Constructing Clients’ Stories, 12 Clinical L. Rev. (2006), 329 επ., ιδίως 343-45 (τηρώντας πάντως κάποιες αποστάσεις), J. Koenig, Distributive Consequences of the Medical Model, 46 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. (2011), 619, ιδίως 625, F. H. Romeo, Beyond a Medical Model: Advocating for a New Conception of Gender Identity in the Law, 36 Colum. Hum. Rts. L. Rev. (2005), 713 επ., ιδίως 726. Ότι μολαταύτα οι δύο τελευταίοι δεν θεωρούν την δυσφορία φύλου ως κρίσιμο νομικό όρο βλ. την μεθεπόμενη υπ.
  18. Έτσι η μειοψ. της προαναφερθείσας υπόθ. O’Donnabhain, Al. Lee, Trans Models in Prison: The Medicalization of Gender Identity and the Eighth Amendment Right to Sex Reassignment Therapy, 31 Harv. J. L. & Gender (2008), 447 επ., ιδίως 457, J. Levi, Clothes Don’t Make the Man (Or Woman), But Gender Identity Might, 15 Colum. J. Gender & L. (2006), 90 επ., ιδίως 104-105, J. Butler, Undoing Gender (2004), σ. 76, L. Khan, Transgender Health at the Crossroads: Legal Norms, Insurance Markets, and the Threat of Healthcare Reform, 11 Yale J. Health Pol’y, L. & Ethics (2011) 375 επ., ιδίως 386, A. C. DeCleene, The Reality of Gender Ambiguity: A Road Toward Transgender Health Care Inclusion, 16 L. & Sexuality (2007) 123 επ., ιδίως 136, L.Feinberg, Trans Liberation: Beyond Pink or Blue (1998), σ.. 63.
  19. Lee, ό.π., 457.
  20. Έτσι οι J. Koenig, ό.π, 634 και F. H. Romeo, ό.π., 731 δεν αξιώνουν καν την συνδρομή αυτής της προϋπόθεσης για την νομιμοποίηση να αλλάξει κανείς το φύλο του, αφού παρατηρούν ότι υφίστανται και πολλοί διεμφυλικού που δεν πάσχουν από GID.
  21. Αντιστοίχως διχάζονται και οι διάφορες εθνικές έννομες τάξεις. Τα διάφορα συστήματα αναφορικά με την προ[σ]απαιτούμενη ιατρική επέμβαση πέραν της σχετικής δηλώσεως βουλήσεως βλ. Θ. Παπαζήση, Η ταυτότητα κοινωνικού φύλου στη νομοθεσία, σε Μπότη/ Παναγοπούλου-Κουτνατζή (επιμ.) Βιοηθικοί προβληματισμοί (20014), σ. 804 επ.
  22. Αναφορά στην ιατρική παραδοχή ότι με την εγχείριση αλλαγής φύλου δεν μεταβάλλεται κατ’ ακριβολογία το φύλο του εγχειριζομένου, αλλά απλώς καταβάλλεται προσπάθεια να αισθανθεί αυτός πιο άνετα με το σώμα του μ.π.π. βλ. σε K. McK Norrie, Is the Gender Recognition Act 2004 as Important as it Seems?, σε S. McLean (επιμ.), First Do Not Harm – Law, Ethics and Healthcare (2006), σ. 565. Βλ. και Lee, ό.π., 452.
  23. Σχετικό διάλογο (λόγο και αντίλογο) ενόψει της κοινωνικής ασφαλισιμότητας των σχετικών εξόδων νοσηλείας στην Αμερική βλ. α.ά. αφενός σε Al. Ittelson, Trapped in the Wrong Phraseology: O’Donnabhain v. Commissioner — Consequences for Federal Tax Policy and the Transgender Community, 26 Berkeley J. Gender L. & Just. (2011), 361 υπ. 25 μ.π.π. και αφετέρου S. L. Megaard, Scope of the Medical Expense Deduction Clarified and Broadened by New Tax Court Decision, 112 J. Tax’n. (2010), 353 επ., 364.
  24. Υπέρ αυτής Koenig, ό.π., 624.
  25. Βλ. σχετικά τις επιφυλάξεις Κυπραίου σε σχόλιο ΝοΒ 29, 613.
  26. Νομολογιακό επιχείρημα a fortiori θα μπορούσε κανείς να αντλήσει από την ΑΠ 573/1981 ΝοΒ 1981 (29), 901-903 (για την οποία βλ.. Κουμάντο, ΠαραδΟικΔ ΙΙ3, 1984, σ. 237-238), δυνάμει της οποίας ο αιτών πέτυχε δικαστικώς την μεταβολή του κακοήχου κυρίου ονόματός του κατά το δοκούν ενόψει του δικαιώματος του αυτοπροσδιορισμού του.
  27. Βλ. πάντοτε την αντίστοιχη νομολογιακή μεταχείριση του δικαιώματος στο όνομα στην προηγούμενη υποσ.
  28. Με την έννοια του Wilburg, Zur Entwicklung eines beweglichen Systems im Zivilrecht, 1951.
  29. Άλλο ζήτημα αν κατ’ άλλο νομοθέτημα προσαπαιτείται δικαστική απόφαση, όπως π.χ. επί υιοθεσίας.
  30. Ο ν. 3719/2008 όρισε το σύμφωνο συμβίωσης ως ένωση αποκλειστικώς ετερόφυλων. Μολαταύτα μεσολάβησε ένα καταλυτικό γεγονός, η καταδίκη της Ελλάδος από το ΕΔΔΑ για παραβίαση της αρχής της ισότητας (μεταξύ ομοφύλων και ετεροφύλων ζευγαριών), που αναγνώρισε το ίδιο δικαίωμα και στα ομόφυλα ζευγάρια (απόφ. της 7.11.2013 επί των προσφυγών αρ. 29381/09 και 32684/09). Έτσι γεννάται θέμα αναλογικής εφαρμογής του ν. 3719/2008 στο κενό δικαίου, που επεσήμανε το ΕΔΔΑ. Βλ. αναλυτικότερα παρακάτω IV.3.
  31. Έτσι πειστικά (αλλά όχι ανενδοιάστως) Σπυριδάκης, Το σύμφωνο συμβιώσεως (2009), σ. 12.
  32. Σημειώνεται ότι στην Αυστρία με διάταγμα του 1996 απαγορευόταν η αλλαγή του φύλου του εγγάμου, ακριβώς προκειμένου να αποφευχθούν οι ομοφυλοφιλικοί γάμοι, οι οποίοι απαγορεύονται από το αυστριακό νόμο περί γάμου. Το διάταγμα αυτό, ωστόσο, δεν ευτύχησε στο Αυστριακό Συνταγματικό Δικαστήριο ενόψει της νμλγ του ΕΔΔΑ. Βλ. σχετικά την έκθεση της Επιτροπής Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Συμβουλίου της Ευρώπης της 21-25.5.2007, αρ. 5.2.57.
  33. Έτσι πειστικά (αλλά όχι ανενδοιάστως) Σπυριδάκης,ό.π., σ. 12.
  34. BVerfG της 26.2.2008 BvR 392/07.
  35. Hoernle NJW 2008, 2085 επ., Cornills ZJS 1/ 2009, 85 επ. κ.ά.
  36. Cornills, ό.π., 86. Ότι, αντί για το νόμιμο γάμο, ορθότερο να νοείται και να προστατεύεται ο ηθελημένος γάμος σύμφωνα και με τις επιταγές του άρθρ. 16 § 2 της Οικουμενικής Διακηρύξεως του 1948 του ΟΗΕ για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου, άρθρ. 23 § 3 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ν. 2462/1997), καθώς και άρθρ. 1 της Διεθνούς Συμβάσεως του ΟΗΕ για την συναίνεση στο γάμο βλ. παρακάτω (δδ).
  37. Βλ. BVerfG, ό.π., σκ. αρ. 43.
  38. Απόφ. της 7.11.2013 (επί των προσφυγών αρ. 29381/09 και 32684/09).
  39. Cornills, ό.π.
  40. Για την έννοια της τελολογικής συστολής βλ. α.ά. Παπανικολάου, Μεθοδολογία (2000), αρ. 375 επ.
  41. Βλ. α.ά. Π. Ευστρατίου, Ο σπουδαίος λόγος για την καταγγελία διαρκών συμβάσεων ορισμένου χρόνου, 2010, passim.
  42. Ότι τα διάφορα –ουσιώδη ή επουσιώδη- «στοιχεία» της δικαιοπραξίας αποτελούν «έννομα αποτελέσματα» βλ. επί λέξει Σημαντήρα, ό.π., αρ. 571, ιδίως β)αα). Απερίφραστα ότι τα essentialia negotii αποτελούν (όχι πραγματικά περιστατικά, αλλά) «σύνολο ρυθμίσεων» ο Σπυριδάκης, ΓενΑρχ, αρ. 156β, σ. 428.
  43. Γεωργιάδης ΓενΑρχ4 § 38, αρ. 2, κ.π.ά.
  44. Γενικότερα πάντως η αξιοπιστία της διάκρισης ανάμεσα σε απλά και ευαίσθητα δεδομένα διαφιλονικείται έντονα. Π.χ. το κύριο όνομα φανερώνει συχνά το θρήσκευμα. Βλ. α.ά. σχετικά Χριστοδούλου, Δίκαιο προσωπικών δεδομένων, 2013, αρ. 47-51.
  45. Γι’ αυτό και δεν λείπουν έννομες τάξεις, όπου –πέρα από το απόρρητο- δεν προβλέπεται καν η αναγραφή του φύλου στο δελτίο ταυτότητας. Ας μην λησμονείται ότι με ανάλογες σκέψεις η ΑΠΔΠΧ 510/2000 απαγόρευσε ακόμη και την προαιρετική αναγραφή του θρησκεύματος στις ταυτότητες
  46. Βλ. α.ά. F. H. Romeo, Beyond a Medical Model: Advocating for a New Conception of Gender Identity in the Law, 36 Colum. Hum. Rts. L. Rev. (2005), 713, Lee, ό.π., 459.