Η διαδικασία του αυτοφώρου ως ποινή στα χρόνια της οικονομικής κρίσης

ΙΩΑΝΝΗΣ Κ. ΜΟΡΟΖΙΝΗΣ

 Η διαδικασία του αυτοφώρου ως ποινή στα χρόνια της οικονομικής κρίσης

(στα αδικήματα φοροδιαφυγής και μη καταβολής ληξιπρόθεσμων χρεών προς το Δημόσιο)

Μια Αποτίμηση

ΙΩΑΝΝΗΣ Κ. ΜΟΡΟΖΙΝΗΣ*

Ι. Εισαγωγή

Όπως αντιλαμβάνεται κανείς από τον τίτλο της εισηγήσεώς μου, αυτή στηρίζεται σε μία τολμηρή υπόθεση: Ότι στα χρόνια της οικονομικής κρίσης εισήχθη λάθρα ένα νέο είδος ποινής που ήταν η ίδια η εφαρμογή της διαδικασίας του αυτοφώρου. Πολύ πρόσφατα, με το άρθρο 20 του Ν. 4321/2015 αντικαταστάθηκε εκ νέου το πολύπαθο άρθρο 25 § 1 Ν. 1882/1990 που προβλέπει το αδίκημα της μη καταβολής βεβαιωμένων χρεών στο Δημόσιο και σύμφωνα με τους τίτλους των εφημερίδων και ιστοσελίδων με αυτό «καταργείται το διαρκές αυτόφωρο». Προβλήθηκε δε αυτό ως μία εκ των πλέον σημαντικών κατακτήσεων του νόμου αυτού. Αμέσως ίσως σκεφτεί κάποιος ότι η εισήγησή μου χάνει σε αξία, αφού πρόκειται να αναφερθώ σε κάτι που ήδη καταργήθηκε, πλην όμως αυτό δεν ισχύει· επέλεξα το θέμα αυτό ακριβώς ενόψει της κατάργησης αυτής, όταν δημοσιεύτηκε προς διαβούλευση το νομοσχέδιο, το οποίο έγινε νόμος του ελληνικού κράτους, όταν γράφονταν οι γραμμές αυτές. Η επιλογή του θέματος και της υπόθεσης που τίθεται ως αφετηρία των αναπτύξεων έγινε όχι μόνο, διότι πρόκειται για μερική, μόνο, κατάργηση, αφού το νέο είδος ποινής στο οποίο αναφέρεται ο τίτλος της εισήγησης (και η υπόθεσή του) εξακολουθεί να ισχύει για τα αδικήματα φοροδιαφυγής του Ν. 2523/1997, αλλά κυρίως γιατί τώρα είναι η κατάλληλη στιγμή να επιχειρηθεί η αποτίμησή του, αφού εισήχθη τρόπον τινά ως λαϊκή απαίτηση και καταργήθηκε (έστω μερικώς) ομοίως ως λαϊκή απαίτηση και δη δημοκρατικώς εκπεφρασμένη[1]. Η αποτίμηση είναι λοιπόν απαραίτητη τώρα, που ο «θεσμός» αυτός πέρασε, έστω και μερικώς στη νομοθετική ιστορία, διότι, όπως ισχύει γενικώς, όποιος δεν γνωρίζει την ιστορία του και δεν διδάσκεται από αυτή, είναι καταδικασμένος να την ξαναζήσει. Το πιο ενδιαφέρον σκέλος της προσπάθειάς μας για μια αποτίμηση του φαινομένου από εγκληματοπολιτική και δογματική σκοπιά παραμένει ωστόσο η παρατήρηση και ανάλυση της αντίδρασης του ποινικού συστήματος στην εισαγωγή σε αυτό ενός εντελώς ξένου σώματος και της προσπάθειάς του να ανακτήσει την ισορροπία του εκ των ενόντων μετά την βίαιη διατάραξη της αρμονίας του. Πράγματι, μετά από τέσσερα χρόνια εφαρμογής μπορεί πλέον να ειπωθεί ότι το ποινικό σύστημα κατόρθωσε με ίδιες δυνάμεις να οδηγήσει τη νέα αυτή ποινική κύρωση στην απαξίωση, με αποτέλεσμα να εξαναγκαστεί και ο νομοθέτης στην διά νομοθετικής καταργήσεως αποβολή της από αυτό (έστω προς το παρόν την μερική).

ΙΙ. Η εισαγωγή του «διαρκούς αυτοφώρου» ως αυτόνομης έννοιας

Ότι επρόκειτο περί εισαγωγής ξένου σώματος στο ποινικό οικοδόμημα κατέστη εμφανές ήδη από την αρχή. Στη πρώτη επί του θέματος καθοδηγητική ΕγκΕισΑΠ 1/2011[2] διαβάζουμε: «Με το άρ. 3 παρ. 2 εδ. ιγ΄ του Ν. 3943/2011 προστέθηκε εδ. α΄ στην παρ. 10 του άρ. 21 του 2523/1997, σύμφωνα με το οποίο «στα αδικήματα του παρόντος νόμου, χρόνος τέλεσης είναι το χρονικό διάστημα από την ημέρα κατά την οποία για πρώτη φορά όφειλε να ενεργήσει ο υπαίτιος, μέχρι την συμπλήρωση χρόνου αντίστοιχου με το 1/3 της κατά περίπτωση προβλεπόμενης προθεσμίας παραγραφής». Παρόμοιου περιεχομένου διάταξη περιλαμβάνεται στο άρ. 3 παρ. 1 εδ. α΄ του αυτού ως άνω νόμου 3943/2011, με το οποίο προστέθηκε τελευταίο εδάφιο στο άρ. 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990, που αναφέρεται στην μη καταβολή των βεβαιωμένων στο δημόσιο χρεών»[3]. Και καταλήγει ο κ. Αντεισαγγελέας του ΑΠ: «Με τις νέες αυτές διατάξεις ο νομοθέτης προσδιόρισε τον χρόνο τέλεσης των εγκλημάτων του Ν. 2523/1997 και του άρ. 25 του Ν. 1882/1990 ως χρονικό πλαίσιο, απομακρυνθείς τόσο από την θεωρία της συμπεριφοράς όσο και από εκείνη του αποτελέσματος»[4]. Μέχρι τότε μπορούσε, όμως, να έχει ευλόγως κανείς την εντύπωση ότι εδώ tertium non datur. Tρίτη επιλογή από ποινικοδογματικής άποψης δεν υπάρχει και δεν μπορεί να υπάρξει. Για να υπάρξει θα πρέπει να πρώτα να συλληφθεί και να εισαχθεί μία νέα θεωρία περί αδίκου, διότι οι διατάξεις των άρθρων 16 και 17 του ΠΚ, και αυτό συχνά λησμονείται, άπτονται της πεμπτουσίας της περί αδίκου θεωρίας, που γνωρίζει, μέχρι στιγμής, άδικο συμπεριφοράς και άδικο αποτελέσματος[5]· «άδικο πλαισίου ή διαστήματος» δεν γνωρίζει! Ειδικά το άρθρο 17 ΠΚ υιοθετεί ως κρίσιμο εκείνο το εποικοδομητικό στοιχείο της φιναλιστικής θεωρίας που επιβιώνει μέχρι και σήμερα, την θεωρία περί προσωπικού αδίκου[6].

Ήδη η Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 3943/2011 που εισήγαγε τη νέα αυτή εννοιολογική κατασκευή υποδήλωνε την απεξάρτησή της από τις δογματικές κατηγορίες του παρελθόντος καθώς αυτή δεν εντασσόταν στα μέσα δικονομικής προώθησης της διαδικασίας που καταλήγει στην επιβολή της παραδοσιακής ποινής, αλλά καταλάμβανε θέση αυτοτελούς και αυθύπαρκτου σκοπού της δραστηριότητας των οργάνων της ποινικής καταστολής. Ανέφερε χαρακτηριστικά επί λέξει: «Θεσπίζονται ως διαρκή και επομένως, ως συνεχή αυτόφωρα, τα αδικήματα: α) της μη καταβολής βεβαιωμένων και ληξιπρόθεσμων χρεών προς το Δημόσιο, … β) της φοροδιαφυγής με την παράλειψη υποβολής ή την υποβολή ανακριβούς δήλωσης στη φορολογία εισοδήματος και γ) της φοροδιαφυγής για μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση Φ.Π.Α και λοιπών παρακρατούμενων φόρων, τελών ή εισφορών, …». Περαιτέρω, η Αιτιολογική Έκθεση του πρόσφατου Ν. 4321/2015 που κατήργησε μερικώς τον «θεσμό», ήτοι μόνο για την ανωτέρω υπό στ. α) κατηγορία εγκλημάτων, αναφέρει σχετικώς: «Ο προσδιορισμός του χρόνου τέλεσης του ανωτέρω εγκλήματος αφήνεται στη γενική διάταξη του άρθρου 17 του Ποινικού Κώδικα. Επομένως δεν αφήνονται περιθώρια για «διαρκές αυτόφωρο»».

Ο όρος «διαρκές αυτόφωρο», που χρησιμοποιείται από τον νομοθέτη, προκαλεί κατ’ αρχήν απορία στον θεωρητικό του ποινικού δικαίου, καθώς πρόκειται για κάτι, που δεν του είναι γνωστό ως κατηγορία της ποινικής δογματικής. Γνωρίζει το διαρκές έγκλημα που ως απόρροια της δογματικής του φύσης μπορεί να καταληφθεί επ’ αυτοφώρω καθ’ όλη τη διάρκεια της τέλεσής του, αλλά όχι κάτι που το λένε «διαρκές αυτόφωρο». Η χρήση ενός όρου εννοιολογικά αυτόνομου για τον προσδιορισμό της εισαγόμενης και καταργούμενης, αντίστοιχα, ρύθμισης υποδηλώνει ακριβώς ότι αυτό, το οποίο θεσπίσθηκε με το Ν. 3943/2011 και καταργήθηκε (μερικώς) με το Ν. 4321/2015 ήταν και (κατά το μέρος που ισχύει ακόμη) εξακολουθεί να είναι κάτι αυτόνομο και αυτάρκες.

Ότι οι διατάξεις των άρθρων 3 §§1,2 Ν. 3943/2011 δεν απέβλεπαν όμως στην ριζική ανανέωση του ποινικού δόγματος, άλλα σε κάτι άλλο, το συνομολογεί η αναφερθείσα ΕγκΕισΑΠ 1/2011 αμέσως πιο κάτω από το αναφερθέν χωρίο, όπου αναφέρεται στην «κατ’ επιταγή της διάταξης αυτής εφαρμογή της αυτόφωρης διαδικασίας»[7]. Με άλλα λόγια, η εφαρμογή της αυτόφωρης διαδικασίας δεν αποτελεί μέσο για να επιτευχθεί κάτι άλλο ή έστω παρεπόμενη συνέπεια της μεταβολής των προϋποθέσεων του ποινικού κολασμού, αλλά αυτοτελή και αυθύπαρκτο σκοπό της διάταξης[8]. Συνεπώς το novum δεν είχε σχέση με τις προϋποθέσεις του ποινικού κολασμού, το πραγματικό του κανόνα, τον εν ευρεία εννοία Tatbestand. Είχε σχέση με την έννομη συνέπεια και συνίστατο στην εισαγωγή μιας νέας κύρωσης. Απομένει δε να διερευνηθεί ο γνήσια ποινικός της χαρακτήρας.

ΙIΙ. Επαλήθευση της υπόθεσης

Η επαλήθευση της υπόθεσης του τίτλου της εισηγήσεως διέρχεται όμως αναγκαστικά από δύο βασάνους: α) από την δυνατότητα υπαγωγής στον παραδοσιακό, γενικώς παραδεδεγμένο ορισμό της ποινής αυτού που εγώ ισχυρίζομαι ότι εισήχθη ενσυνείδητα μεν, αλλά με λανθάνοντα βεβαίως τρόπο, από τον νομοθέτη ως νέο είδος ποινής, και β) από την απόδειξη ότι με το νέο αυτό είδος κύρωσης επιδιώχθηκαν ευθέως και αμέσως οι σκοποί που κάθε γνήσια κρατική ποινή επιδιώκει[9]. Προκειμένου να αποδείξω την υπόθεσή μου αυτή θα μεταχειριστώ, εκτός από την κοινή αντίληψη, και ιδίως την κοινή γλωσσική αντίληψη – αυτό δηλαδή που όλοι, νομικοί και ιδίως λαϊκοί, αντιλαμβανόμαστε, όταν ομιλούμε για τη «διαδικασία του αυτοφώρου» στην καθημερινότητά μας – προεχόντως τις δύο γνωστές Εγκυκλίους του αρμόδιου για το οικονομικό έγκλημα Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ν. Παντελή, την 1/2011 (που αναφέρθηκε ήδη) και την 2/2014[10], από τις οποίες προκύπτει κατά τη γνώμη μου ανάγλυφα τόσο η στόχευση όσο και η πραγματικότητα της εφαρμογής της διαδικασίας του αυτοφώρου ως γνήσιας ποινής.

  1. Υπαγωγή στον ορισμό της Ποινής

Ποινή είναι, κατά τον πιο μοντέρνο ορισμό του Ανδρουλάκη, «μια προβλεπόμενη από το νόμο σκληρή, δηλαδή στιγματιστική και οδυνηρή μεταχείριση, η οποία επιβάλλεται σε κάποιον από την πολιτεία, προκειμένου να γίνει αισθητή ως τέτοια, ως αποκλειστική έκφραση ιδιαίτερης, υπερβατικά στηριγμένης αποδοκιμασίας για μία αντικανονική συμπεριφορά του»[11]. Κατά τον κλασικό ορισμό του Χωραφά, στον οποίο αναφέρεται και ο τιμώμενος Ν. Κουράκης στην «Θεωρία της Ποινής», η ποινή είναι «κακόν υπό νόμου τινός απειλούμενον και υπό του ποινικού δικαστού καταγιγνωσκόμενον κατά του δράστου ωρισμένης αδικοπραγίας ως εκδήλωση ιδιαίτερης αποδοκιμασίας αυτού υπό της εννόμου τάξεως»[12]. Η ποινή είναι επομένως αφενός κακό, επώδυνο και ατιμωτικό, που επιβάλλεται αφετέρου ως απάντηση στο κακό που συνιστά το έγκλημα, ενώ στην σύγχρονη εποχή επικράτησε, επιπλέον, να περιβάλλεται η απάντηση αυτή με εγγυήσεις νομιμότητας[13].

Το βασικό χαρακτηριστικό της ποινής είναι λοιπόν, εν πρώτοις, ότι αυτή αποτελεί ένα (επώδυνο) κακό, μία ταλαιπωρία, την οποία πρέπει το υποκείμενο να αισθανθεί[14]. Μπορεί άραγε να αμφισβητηθεί σοβαρά η θέση ότι κατά την κοινή γλωσσική αντίληψη σήμερα στη χώρα μας το «αυτόφωρο» είναι συνώνυμο της ταλαιπωρίας; Μπορεί αλήθεια να ισχυριστεί κανείς σοβαρά ότι δεν έχει πει ή δεν έχει ακούσει την φράση: «Άσ’ τον να κοιμηθεί ένα βράδυ μέσα για να βάλει μυαλό!»; Την (κατά κοινή ομολογία) ταλαιπωρία αυτή θα μπορούσαμε να προσδιορίσουμε επιγραμματικά, με βάση όσα αναφέρονται στην υπ’ αριθμ. 2/2014 ΕγκΕισΑΠ για την υπόθεση του υπέργηρου οφειλέτη που αποτέλεσε την αφορμή για την έκδοσή της, ως σύλληψη, δέσμευση, σήμανση, προσαγωγή[15].

Η αντίληψη της επ’ αυτοφώρω σύλληψης ως ποινής δεν είναι μάλιστα νέα, καθώς ήδη τον 19ο αιώνα υποστηρίζονταν απόψεις κατά τις οποίες η σύλληψη συνιστά ένα είδος ποινής, η οποία επιβάλλεται προ της δίκης λόγω της ιδιαίτερης βαρύτητας της επ’ αυτοφώρω καταλαμβανόμενης πράξεως[16]. Η επ’ αυτοφώρω σύλληψη ενέχει ήδη μέσα της το στοιχείο της αυτοδικίας και της εκδίκησης/ανταπόδοσης, αφού κατάγεται από την εποχή της αυτοδικίας και της ιδιωτικής δίωξης του εγκλήματος, οπότε ο επ’ αυτοφώρω καταλαμβάνων τον εγκληματούντα είχε δικαίωμα και να τον θανατώσει αμέσως[17]. Στην αρχαία Αθήνα η επ’ αυτοφώρω κατάληψη συνεπαγόταν την εφαρμογή της διαδικασίας της «απαγωγής», δηλαδή της προσαγωγής του καταληφθέντος δράστη στους «Ένδεκα», την ασκούσα και αστυνομικά καθήκοντα αρχή της εποχής, που είχε μάλιστα την εξουσία της άμεσης θανάτωσης του[18]. Έτσι στην Αρχαιότητα, αλλά και στο Ρωμαϊκό Δίκαιο η σύλληψη επ’ αυτοφώρω ενείχε πάντα στοιχεία αυτοδικίας, άμυνας και άμεσης καταπραύνσεως της δημόσιας αγανάκτησης που προκλήθηκε από την επ’ αυτοφώρω κατάληψη του εγκλήματος[19]. Μέχρι την εισαγωγή του «διαρκούς αυτοφώρου», πάντως, η σύλληψη στην σύγχρονη εποχή μόνο ως μέτρο δικονομικού καταναγκασμού μπορούσε να νοηθεί[20].

Εδώ είναι αναγκαία μία παρέκβαση, ως προκαταβολή όσον θα ακολουθήσουν για τους εμπνευστές του νέου αυτού είδους ποινής. Ο ισχυρισμός ότι η συγκεκριμένη ρύθμιση ήταν μέτρο που επεβλήθη από τους «κακούς ξένους», την λεγόμενη Τρόικα, το Μνημόνιο κλπ. είναι το λιγότερο αστείος. Διότι, το αυτόφωρο και η ταλαιπωρία που συνεπάγεται στην πράξη, καθώς και η αρνητική φόρτιση του όρου κατά την κοινή γλωσσική αντίληψη, είναι κάτι που οι συγκεκριμένοι αλλοδαποί «δυνάστες» μας δεν μπορούν να αντιληφθούν, καθώς είναι εκτός της γλωσσικής, νομικής και κοινωνικής τους κουλτούρας και σίγουρα δεν μπορούν πρακτικά να το κατανοήσουν· εκτός φυσικά και αν κάποιο βράδυ οι Τροϊκανοί βγήκαν για τουρισμό, μέθυσαν, «τα έσπασαν» και βίωσαν εν συνεχεία την μοναδική αυτή εμπειρία… Μόνο Έλληνας μπορεί να είναι ο «νοσηρός εγκέφαλος» που σκέφθηκε το «διαρκές αυτόφωρο», διότι μόνο Έλληνας γνώριζε και αντιλαμβανόταν την ταλαιπωρία που η διαδικασία αυτή συνεπάγεται και τον εκφοβισμό που εν γένει προκαλεί σε ανθρώπους που δεν είναι συνηθισμένοι στις διαδικασίες αυτές. Είναι ακριβώς αυτή η ταλαιπωρία και η προσπάθεια αποφυγής της που έχει γεννήσει και τους «επαγγελματίες» του χώρου, τους λεγόμενους «αυτοφωράκηδες»[21]!

Η ταλαιπωρία του αυτοφώρου συνίσταται λοιπόν πρωτίστως στην σύλληψη και την στέρηση της ελευθερίας, αλλά δεν είναι μόνο αυτό (ή κυρίως αυτό)[22]. Κατ’ αρχάς, κατά την κρατούσα πρακτική στο λεκανοπέδιο της Αττικής, αν η σύλληψη δεν λάβει χώρα πολύ νωρίς το πρωί είναι βέβαιη και αναγκαία η διανυκτέρευση στο τοπικό Αστυνομικό Τμήμα. Την επόμενη μέρα ξεκινά ο Γολγοθάς, αφού πριν γίνει η προσαγωγή στον Εισαγγελέα Πρωτοδικών στα κτίρια της πρώην Σχολής Ευελπίδων πρέπει να μεταχθεί ο κρατούμενος στη σήμανση, στην Λεωφόρο Καβάλας, και εν συνεχεία να φθάσει στην πρώην Σχολή Ευελπίδων, πάντως, μετά τη μία (13.00) το μεσημέρι. Εντωμεταξύ η διανυκτέρευση στο Α.Τ. δεν γίνεται υπό τις καλύτερες συνθήκες. Υπενθυμίζεται ότι όταν εισήχθη ο «θεσμός» αυτός δεν υπήρχαν κέντρα κράτησης των προς απέλαση παρανόμως εισελθόντων στην χώρα αλλοδαπών και τα κρατητήρια των Α.Τ. ήταν ασφυκτικά γεμάτα χωρίς να υπάρχουν οι αναγκαίες υποδομές, και ως εκ τούτου αποτελούσαν «υγειονομικές βόμβες». Είμαι βέβαιος ότι ο εμπνευστής της νέας ποινής για τους οφειλέτες του Δημοσίου είχε στο μυαλό του και αυτό, όταν επινοούσε το κακό που θα επαπειλούσε για τους οφειλέτες του Δημοσίου, προκειμένου να καταβάλλουν τα χρέη τους. Και πάλι η νοσηρή αυτή σκέψη δεν θα μπορούσε να έχει γίνει από ξένο, ακόμη και τροϊκανό…

Το πιο έντονο από τα χαρακτηριστικά της ποινής που απαντάται όμως στο συγκεκριμένο «μέτρο» (τουλάχιστον κατά την βούληση του εμπνευστή του) δεν είναι ίσως τόσο το χαρακτηριστικό του ως επώδυνο «κακό», η ταλαιπωρία φυσική/σωματική και ψυχική, που ενυπάρχει στην διαδικασία του αυτοφώρου, όπως αυτή πρακτικά εφαρμόζεται σήμερα, αλλά ο στιγματισμός (ατιμωτικό κακό)[23]. Όπως σημειώνει ο Κουράκης, «η ποινή ως κακό συνδέεται κατ’ αποτέλεσμα με ένα ηθικό στίγμα εις βάρος του δράστη, ως αντίδραση στο έγκλημά του, μέσω του οποίου εκδηλώνεται, αντίστοιχα, ένα οιονεί ηθικό ελάττωμα του δράστη»[24]. Όλοι θυμόμαστε τον πρώτο καιρό της εφαρμογής της νέας ποινής τις κάμερες των τηλεοπτικών σταθμών έξω από το κτίριο 16 της πρώην σχολής Ευελπίδων να αναμένουν τους προσαγόμενους με χειροπέδες επιχειρηματίες/οφειλέτες του Δημοσίου. Όλοι διαβάζαμε και διαβάζουμε τα ρεπορτάζ στον έντυπο και ηλεκτρονικό τύπο που αναφέρουν ποιος συνελήφθη και πόσα χρωστάει στο Δημόσιο. Στο σημείο αυτό εντοπίζεται κατά την γνώμη μου η γέφυρα που διευκόλυνε την μετάβαση από το status της απλής διαδικασίας προκειμένου να επιβληθεί στο τέλος της μία ποινή στο status της γνήσιας ποινής με όλα τα σχετικά χαρακτηριστικά. Με αλλά λόγια, ο στιγματισμός που η ποινική διαδικασία συνεπάγεται αποτέλεσε την βασική αιτία της μετατροπής του μέσου σε αυτοσκοπό, ήτοι της ίδιας της διαδικασίας σε ποινή. Με δεδομένο ότι η ποινή ως εκ της φύσεως της πλήττει τα σπουδαιότερα αγαθά του ανθρώπου γράφει λ.χ. ο Κουράκης στο έργο του «Θεωρία της Ποινής»: «Μάλιστα ορισμένα από τα αγαθά αυτά (και ιδίως το αγαθό της τιμής) πλήττονται όχι μόνο κατά την επιβολή και την έκτιση της ποινής από εκείνον που θα κριθεί ένοχος, αλλά και σε προγενέστερα ή μεταγενέστερα στάδια αυτής της διαδικασίας. Λόγω του στιγματιστικού χαρακτήρα που έχει η διαδικασία αυτή, ήδη ο απλός ύποπτος ενός εγκλήματος εκτίθεται στα μάτια των γνωστών του και της κοινωνίας γενικότερα (κυρίως μέσω των εφημερίδων και του ηλεκτρονικού Τύπου) ως «εγκληματίας» προτού καν αποφανθεί αμετάκλητα, ή έστω οριστικά, η δικαιοσύνη γι’ αυτόν …»[25].

Ας μη λησμονούμε ότι την περίοδο που θεσπίστηκε η συγκεκριμένη διάταξη του Ν. 3943/2011 είχαν παρατηρηθεί συχνά φαινόμενα προπηλακισμών, ιδίως πολιτικών, αλλά και επιχειρηματικών παραγόντων. Η κοινή γνώμη (που μόνο κοινή δεν είναι, αλλά διαμορφούμενη απολύτως από τα ΜΜΕ) «διψούσε για αίμα». Θεωρήθηκε προφανώς ότι η εικόνα ενός άλλοτε κραταιού επιχειρηματία οδηγούμενου με χειροπέδες στον Εισαγγελέα για χρέη προς το Δημόσιο κατά την διαδικασία του αυτοφώρου θα λειτουργούσε ως βαλβίδα εκτόνωσης για την συσσωρευμένη λαϊκή οργή[26]· πράγματι λειτούργησε έτσι αποπροσανατολιστικά, τουλάχιστον στην αρχή. Έγινε όμως εντέλει αντιληπτό ότι με όριο του ποινικού κολασμού τα μόλις 5.000 € χρέος σε μία δύσκολη οικονομική συγκυρία, θύματα του εκείνου που επινόησε το λεγόμενο «διαρκές/συνεχές αυτόφωρο» δεν ήταν και δεν θα ήταν μόνο οι μεγάλοι και τρανοί, αλλά κυρίως οι απλοί άνθρωποι γύρω μας, οι οποίοι δεν πλήρωναν το Δημόσιο, όχι από καπρίτσιο ή κακοβουλία ή φιλαργυρία, αλλά γιατί ενδεχομένως στερούνταν πλέον και τα προς το ζην ή/και γιατί το Δημόσιο που τους χρωστούσε δεν τους πλήρωνε, εφαρμόζοντας μιαν ιδιότυπη εσωτερική στάση (ή έστω καθυστέρηση) πληρωμών (καθυστέρηση επιστροφών ΦΠΑ και Φόρου Εισοδήματος, μη πληρωμή προμηθευτών κλπ.)[27].

Ακόμη όμως και η αναζήτηση του πιο τεχνικού χαρακτηριστικού του ως άνω ορισμού, εκείνου της επιβολής της ποινής από δικαστή, δεν μπορεί να οδηγήσει σε συμπέρασμα που ανατρέπει την υπόθεσή μας. Η ποινή του «διαρκούς αυτοφώρου» επιβαλλόταν ουσιαστικά με την παραγγελία δικαστικού λειτουργού, του Εισαγγελέα, ιδίως του Οικονομικού Εισαγγελέα, ενώπιον του οποίου καταμήνυε ή υπέβαλλε αίτηση δίωξης η φορολογική αρχή, δεδομένου του αποκλειστικού ειδικού τρόπου ενημέρωσης του Εισαγγελέα για την τέλεση του αδικήματος που προβλέπεται στο άρθρο 21 §2 Ν. 2523/1997 και στο άρθρο 25 παρ. 1 Ν. 1882/1990 και γίνεται δεκτή ως δικονομική προϋπόθεση κίνησης της ποινικής δίωξης για τα αδικήματα των Νόμων αυτών[28]. Η επιβολή ποινής από δικαστικό λειτουργό άνευ προηγούμενης ακροαματικής διαδικασίας δεν είναι εξάλλου ξένη προς τη νομική μας κουλτούρα: Ας θυμηθούμε τα άρθρα 414 και 427 ΚΠΔ για τα πταίσματα και τα πλημμελήματα που βεβαιώνονται με έκθεση, αντίστοιχα, αλλά και το ευρέως εφαρμοζόμενο για μικρής και μέσης βαρύτητας πλημμελήματα γερμανικό Strafbefehl (§§ 407 ff. StPO)[29].

  1. Επιδίωξη σκοπών της ποινής

Η επαλήθευση της υπόθεσής μας προϋποθέτει περαιτέρω μία προσπάθεια απόδειξης ότι οι σκοποί της ποινής επιδιώχθηκαν ευθέως και αμέσως διά της εφαρμογής της διαδικασίας του αυτοφώρου και όχι διά της ενδεχόμενης παραδοσιακής ποινής (συνήθως ανασταλείσας ή μετατραπείσας σε χρηματική) που θα επιβαλλόταν εντέλει από το ποινικό δικαστήριο. Αν αναγνώσει κανείς προσεκτικά τα κείμενα των Αιτιολογικών Εκθέσεων και Εγκυκλίων που αναφέρθηκαν ήδη, θα διαπιστώσει ότι τούτο υπήρξε λίαν πρόδηλο και για τον νομοθέτη που την θέσπισε και για τον Εισαγγελέα (που κλήθηκε να την επιβάλλει).

Ως γνωστόν, οι σκοποί της ποινής περιορίζονταν παλαιότερα στην ανταπόδοση, ενώ ήδη η πρόληψη, γενική και ειδική, προβάλλει ως βασικός σκοπός της ποινής[30]. Αυτόν ακριβώς τον σκοπό μνημονεύει ως σκοπό της εφαρμογής της αυτόφωρης διαδικασίας η ΕγκΕισΑΠ 1/2011: «Σε ιδιαίτερα προκλητικές περιπτώσεις διακράτησης ΦΠΑ κ.λπ. και μη καταβολής βεβαιωμένων στο δημόσιο χρεών (από οφειλέτες που προτιμούν να διατηρούν σε υψηλά επίπεδα τις τραπεζικές τους καταθέσεις, παρά να εκπληρώνουν τις προς το δημόσιο υποχρεώσεις τους, εμπαίζοντας τους συνεπείς φορολογούμενους), στο πλαίσιο τόσο της γενικής όσο και της ειδικής πρόληψης, η εφαρμογή της αυτόφωρης διαδικασίας είναι και νόμιμη και επιβεβλημένη»[31].

Η επιβολή της ταλαιπωρίας του αυτοφώρου θεωρήθηκε λοιπόν ότι μπορεί να εξυπηρετήσει ευθέως και αμέσως την γενική και ειδική πρόληψη, περισσότερο από την ποινή που εντέλει θα επιβάλει το Ποινικό Δικαστήριο στο τέλος της ποινικής διαδικασίας. Ας σκεφτούμε λίγο τα πράγματα από την σκοπιά του εμπνευστή της, από τη σκοπιά δηλαδή του «δικηγόρου του διαβόλου»: Ως ταλαιπωρία/κακό και επομένως ως ανταπόδοση είναι σίγουρα αμεσότερο και πιο δραστικό «κακό» από την εντέλει ανασταλείσα κατ’ άρθρο 99 επ. ΠΚ ή μετατραπείσα σε χρήμα κατ’ άρθρο 82 ΠΚ ποινή. Συνεπάγεται δε και σε συμβολικό επίπεδο μεγαλύτερο στιγματισμό από την ανωνυμία που προσφέρει το πλήθος των υποθέσεων που λιμνάζουν στα εκθέματα των πλημμελειοδικείων, όπου μπορεί να παρασταθεί κανείς και διά πληρεξουσίου συνηγόρου. Εκφοβίζει περισσότερο την κοινωνία εν γένει, που φοβάται την ταλαιπωρία του αυτοφώρου περισσότερο από την (ουσιαστικά μόνο) οικονομική ή καθόλου επιβάρυνση που υφίσταται ο δράστης στο πέρας της ποινικής διαδικασίας για πλημμέλημα (αρνητική γενική πρόληψη). Εμπεδώνει την πίστη στην ισχύ του κανόνα, αφού οδηγούνται σιδηροδέσμιοι σε ζωντανή μετάδοση και συνεπώς επιβάλλεται ακόμη και στους άλλοτε κραταιούς οικονομικούς παράγοντες (θετική γενική πρόληψη). Ο μεμονωμένος δράστης σίγουρα φοβάται την ταλαιπωρία, ιδίως αν την υπέστη μία φορά (αρνητική ειδική πρόληψη)· και εδώ θυμίζω την περίπτωση του γνωστού μόδιστρού που αυτοκτόνησε, σύμφωνα με όσα ανέφερε στο σχετικό σημείωμα που κατέλειπε, μεταξύ άλλων, γιατί δεν άντεχε να την υποστεί, έστω και στην εξευγενισμένη μορφή της (στην οποία θα αναφερθώ πιο κάτω). Προκειμένου να την αποφύγουν δε, πολλοί σωφρονίστηκαν/βελτιώθηκαν, έστω προσωρινά, όπως γλαφυρά εκθέτει η 2/2014 ΕγκΕισΑΠ: «Η κτηθείσα εξάλλου εμπειρία, από την τριετή σχεδόν εφαρμογή της διαδικασίας αυτής, συνηγορεί υπέρ της πιο πάνω άποψης, αφού από τους υποβαλλόμενους σε μας πίνακες από τον Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος, προκύπτει ότι στις συντριπτικά περισσότερες των περιπτώσεων που σχετίζονται με το έγκλημα της μη καταβολής βεβαιωμένων χρεών στο δημόσιο, επέρχεται ανάκληση των παραγγελιών εφαρμογής της διαδικασίας αυτής, τούτο δε οφείλεται προδήλως στο ότι οι καθ’ ων, ειδοποιούμενοι για τις οικονομικές τους εκκρεμότητες έναντι του δημοσίου και υπό την απειλή της σύλληψης, σπεύδουν να τακτοποιήσουν τις οφειλές τους. Άλλο βέβαια είναι το ζήτημα ότι μετά την ρύθμιση και την καταβολή μιας ή δύο δόσεων, οι ίδιοι λησμονούν τις υποχρεώσεις τους και επανέρχονται στο καθεστώς του οφειλέτου του δημοσίου»[32].

ΙV. Η αντίδραση του ποινικού συστήματος με μοχλό την έννοια του αυτοφώρου

Η αχίλλειος πτέρνα της νέας ποινής, η οποία οδήγησε στην αποτυχία των επιδιωκόμενων με αυτή σκοπών και στη λαϊκή, ήδη δημοκρατικώς εκπεφρασμένη, απαίτηση για κατάργησή της, υπήρξε, ωστόσο, όχι τόσο η αναποτελεσματικότητά της μετά τον πρώτο καιρό του ενθουσιασμού, αλλά ιδίως το γεγονός ότι ο εμπνευστής της προσπάθησε να την καλύψει με τον μανδύα μίας έννοιας και κατηγορίας δογματικής τόσο παλαιάς όσο και το Ελληνικό Ποινικό Δίκαιο. Όπως αναφέρθηκε στην αρχή της παρούσης, ένα τέτοιο ξένο σώμα που επεβλήθη βίαια στο ποινικό σύστημα δεν θα μπορούσε να αντέξει για πολύ χρόνο, καθώς μετά το πρώτο σοκ το ίδιο το σύστημα φρόντισε να το απαξιώσει και εντέλει να το αποβάλει.

Η έννοια του αυτοφώρου είναι τόσο παλιά όσο και η συνταγματική μας ιστορία. Είναι τόσο παλιά όσο και τα ατομικά δικαιώματα. Συνδέεται με την σύλληψη, δηλαδή την στέρηση της ελευθερίας διά της υποβολής του προσώπου στην φυσική εξουσία των κρατικών οργάνων, η οποία γίνεται κατά το άρθρο 6 §1 του Συντάγματος και των αντίστοιχων άρθρων των προηγουμένων Συνταγμάτων κατ’ αρχήν μόνο με αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα. Πρόκειται για τον κανόνα εκείνο ο οποίος ισχύει ήδη από την εποχή της magna carta ως ανάχωμα στην αυθαιρεσία του ηγεμόνα να συλλαμβάνει κατά το δοκούν και που υπό λατινικό μανδύα μνημονεύεται ως habeas corpus. Από την φύση του πράγματος όμως, ήδη από τότε επιβαλλόταν να γίνει δεκτή, και το ισχύον Σύνταγμά μας δέχεται, όπως και τα προηγούμενα ελληνικά Συντάγματα, αλλά και όλα τα Συντάγματα του δυτικού κόσμου, αφού κοινή είναι η αφετηρία όλων, μία εξαίρεση: το αυτόφωρο έγκλημα, του οποίου την έννοια το Σύνταγμα δεν ορίζει, αλλά επαφίεται στην καθιερωμένη επιστημονική έννοια, την επεξεργασθείσα δηλαδή από την ποινική δογματική (και όχι όπως συνήθως, εσφαλμένα, λέγεται, στον ορισμό της από τον κοινό νομοθέτη)[33]. Το ίδιο το Σύνταγμα περιλαμβάνει, όπως λέγει ο Ανδρουλάκης, την «σταθερή ουσία του πράγματος»[34], την οποία ο νομοθέτης δεν μπορεί να αλλάξει[35], και επ’ αυτής εδράζεται η δογματική της επεξεργασία[36]. Αντιλαμβάνεται κανείς βεβαίως ότι όσο παλαιότερη είναι η έννοια τόσο αναλυτικότερη και λεπτομερέστερη είναι η δογματική επεξεργασία της και τόσο πιο βαθιά ριζωμένη είναι στο σύστημα του Ποινικού Δικαίου. Σε αυτή την έννοια ο ασεβής εμπνευστής του Ν. 3943/2011 αποφάσισε να ασελγήσει· από άγνοια ή αδιαφορία, δεν έχει τόση σημασία[37].

Εδώ προσήκει όμως μια μικρή αναφορά στην σύλληψη επ’ αυτοφώρω και στην δικαιολόγησή της, με άλλα λόγια στην δικαιολόγηση της εξαίρεσης από τον κανόνα της σύλληψης μόνο με δικαστικό ένταλμα, η οποία επιβάλλεται, όπως αναφέρθηκε, από την φύση του πράγματος. Και επειδή η έννοια είναι πολύ παλιά και η δογματική της ιστορία μεγάλη, αφού απαντάται ήδη στα πρώτα Ελληνικά Συντάγματα του 1843 και του 1864 (άρθρο 5 αμφοτέρων) και φυσικά στην προϊσχύσασα Ποινική Δικονομία του Maurer (στο άρθρο 209), θα ανατρέξω ενδεικτικά μόνο στην «Ερμηνεία της Ελληνικής Ποινικής Δικονομίας» του Κ. Κωνσταντόπουλου (Έκδ. 3η, 1925), αφού και σήμερα ακόμη σε γενικές γραμμές τα ίδια υποστηρίζονται[38]. Κατά τον ανωτέρω συγγραφέα η σύλληψη χρησιμεύει[39]:

«α) ως μέτρον ασφαλιστικόν, διότι αποδεικνύουσα ενεργόν την δικαιοσύνην και ικανοποιούσα την εκ του αδικήματος ταραχθείσαν κοινήν συνείδησιν, προλαμβάνει τας κατά του συλληφθέντος αντεκδικήσεις, και αυτόν τούτον εμποδίζει να προβή εις έτερα αδικήματα υπό το κράτος των αυτών ορμών και παραφορών.

β) ως μέσον ανακριτικόν, διότι καθιστά δυνατήν την άμεσον εξέτασιν του κατηγορουμένου και την αναπαράστασιν αυτού με τους μάρτυρας, εξ ων δυνατόν είναι να προκύψωσιν ενδείξεις χρήσιμοι προς ανακάλυψιν της αληθείας, εμποδίζει δε και τον κατηγορούμενον να επηρεάση τους μάρτυρας, και εν γένει ν’ αντιπράξη εις τας προς ανακάλυψιν της αληθείας προσπαθείας των ανακριτικών αρχών.

γ) ως εγγύησις της εκτελέσεως της επιβληθησομένης τυχόν ποινής, διότι άλλως δύναται ο ένοχος του αδικήματος δραπετεύων ν’ αποφύγη την έκτισιν της ποινής.

[…]

Εκ των λόγων τούτων προκύπτει, ότι δικαιολογείται πληρέστατα η σύλληψις, οσάκις υπάρχει κίνδυνος αντεκδικήσεων, ή απωλείας των αποδείξεων, ή δραπετεύσεως των κατηγορουμένων».

Και συνεχίζει αναλύοντας το έως τότε νομοθετικό καθεστώς[40]:

«Επήλθον τέλος τα Συντάγματα του 1843 άρθρ. 5, και του 1864 αρθρ. 5, καθ’ α μόνον εις τα επ’ αυτοφώρω εγκλήματα επετράπη η σύλληψις, εις πάσαν δε άλλην περίπτωσιν απαιτείται δικαστικόν, ήτοι του ανακριτού ένταλμα, ώστε διά των άρθρων τούτων καταργήθησαν αι λοιπαί εν τω άρθρω 209 Ποιν. Δικ. περιπτώσεις, καθ’ ας επετρέπετο σύλληψις.

[…]

Εξ όλων τούτων των διατάξεων εξάγεται, ότι προ πάντων πρέπει να διακρίνωμεν τα επ’ αυτοφώρω αδικήματα από των μη τοιούτων.

Η σύλληψις επιτρέπεται πάντοτε επί των επ’ αυτοφώρω αδικημάτων, είτε κακουργήματα, είτε πλημμελήματα, είτε και πταίσματα τιμωρούμενα με κράτησιν είναι ταύτα».

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ενώ η σύλληψη με ένταλμα είναι ο κανόνας και η επ’ αυτοφώρω σύλληψη η εξαίρεση, ως προς την δικαιολόγηση της σύλληψης τα πράγματα τρόπον τινά αντιστρέφονται: Οι ως άνω δικαιολογητικοί λόγοι συντρέχουν κατά κανόνα άνευ ετέρου, όταν ο δράστης καταλαμβάνεται επ’ αυτοφώρω, ενώ σε κάθε άλλη περίπτωση χρειάζεται διάγνωση και αιτιολόγηση ότι πράγματι στην συγκεκριμένη περίπτωση συντρέχουν.

Από την ετυμολογική ανάλυση του όρου “αυτόφωρος” προκύπτει ότι η λέξη προέρχεται από την φράση “αφ’ εαυτού φωραθείς” (δηλαδή αφ’ εαυτού ανακαλυφθείς)[41]. Έτσι ο χαρακτηρισμός αυτόφωρος προϋποθέτει ήδη γλωσσικά ότι η τέλεση του εγκλήματος είναι προφανής από την σκοπιά ενός τρίτου παρατηρητή την ώρα της πράξης ή αμέσως μετά[42]. Από την ίδια τη φύση του αυτόφωρου αδικήματος συνάγεται λοιπόν ότι για να μπορεί ένα αδίκημα να χαρακτηρισθεί ως αυτόφωρο, θα πρέπει να καταλαμβάνεται την ώρα που τελείται[43]. Η ίδια η έννοια του αυτοφώρου μας λέγει λοιπόν ότι αν η πράξη καταληφθεί εν τω πράττεσθαι (caught in the act, auf frischer Tat betroffen) ή μόλις τελέστηκε (eben erst begangen κατά το πρωτότυπο γερμανικό κείμενο της παλιάς Ποινικής Δικονομίας)[44] το προηγούμενο δικαστικό ένταλμα καθίσταται από την φύση του πράγματος περιττό και παράλογη θα ήταν η απαίτησή του, αφού εκ πρώτης όψεως τα πράγματα είναι αποδεικτικώς ξεκάθαρα[45] και ακόμη και αν πρόκειται περί παρεξήγησης αυτή θα λυθεί με την εγγύηση της άμεσης προσαγωγής του τοιουτοτρόπως συλληφθέντος στον δικαστή.

Είναι πρόδηλο ότι η δικαιολόγηση αυτή της στέρησης της ελευθερίας που απορρέει από την έννοια του αυτοφώρου δεν μπορεί να έχει καμία ισχύ στα αδικήματα του Ν. 1882/1990 και του Ν. 2523/1997 με δεδομένο ότι οι έλεγχοι και οι βεβαιώσεις των παραβάσεων από την φορολογική αρχή, από τις οποίες εξαρτάται απολύτως πρακτικά και δικονομικά η ποινική δίωξη[46], μπορεί να λάβουν χώρα μήνες και χρόνια μετά την παράβαση της υποχρέωσης του υπαιτίου που απορρέει από τον πρωτεύοντα κανόνα που κυρώνουν οι διατάξεις αυτές. Υπ’ αυτή την έννοια πράγματι η συγκεκριμένη ρύθμιση του Ν. 3943/2011 (πλέον μόνο όσον αφορά το άρθρο 21 §10 Ν. 2523/1997) που επιβάλλει σύλληψη/στέρηση της ελευθερίας χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 6 §1 εδ. β΄ του Συντάγματος και συγκεκριμένα αυτές που προκύπτουν από την δογματικώς επί δύο αιώνες επεξεργασμένη έννοια του αυτοφώρου, την οποία ο νομοθέτης δεν μπορεί να αλλάξει κατά το δοκούν, είναι αντισυνταγματική και πρέπει να μην εφαρμόζεται[47]. Τυχόν δε εφαρμογή της συνιστά κατακράτηση παρά το Σύνταγμα, πληροί δηλαδή την ειδική υπόσταση του άρθρου 326 ΠΚ. Ιδίως όσον αφορά την μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο, δηλαδή την παράβαση του άρθρου 25 Ν. 1882/1990, πρέπει να σημειωθεί ότι αμφισβητείται ακόμη και το ουσιαστικό ποινικό άδικό αυτής[48], καθώς και η Συνταγματικότητά της ενόψει της αρχής της Ενοχής[49]. Πως είναι άραγε δυνατό να πραγματώνει ποινικό άδικο, κάποιος που δεν εκπληρώνει μία ενοχική υποχρέωσή του προς το κράτος, ιδίως δε όταν το πράττει, γιατί δεν έχει χρήματα να πληρώσει; Το «ουκ αν λάβοις παρά του μη έχοντος μεν, ποινικώς κόλασον αυτόν δε» δεν δύναται να υποστηριχθεί λογικώς, όταν αιτία της μη καταβολής είναι η απλή έλλειψη επαρκών περιουσιακών στοιχείων (οικονομική αδυναμία) και δεν συντρέχει κακόβουλη ή καταδολιευτική συμπεριφορά του οφειλέτη[50].

Εξάλλου, η προσπάθεια του εμπνευστή του Ν. 3943/2011 να βαφτίσει ως «διαρκή» κάποια εγκλήματα, των οποίων την ειδική αντικειμενική υπόσταση δεν έχει κατορθώσει να συγκροτήσει αναλόγως, διότι κάτι τέτοιο δεν είναι δυνατό και από την φύση του πράγματος (αφού στις περιπτώσεις που προβλέπεται συγκεκριμένη προθεσμία τήρησης της υποχρέωσης καταβολής ή δήλωσης, η άπρακτη πάροδος αυτής αρκεί ήδη για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης)[51], και με αυτή την έννοια η προσπάθεια του να «βαφτίσει το κρέας ψάρι», επιβεβαιώνει αυτό που πάντα λέγω: Ο νομοθέτης, ως φυσικό πρόσωπο, όταν επιχειρεί να νομοθετήσει σε ζητήματα Ποινικού Δικαίου πρέπει να γνωρίζει (έστω λίγο) Ποινικό Δίκαιο[52].

Το ποινικό σύστημα εξισορρόπησε, λοιπόν, όσο μπορούσε, την αρρυθμία που προκλήθηκε από την ασέλγεια στην έννοια του αυτοφώρου με ίδιες δυνάμεις. Σε αυτό σημαντική ήταν η συμβολή των αστυνομικών οργάνων/προανακριτικών υπαλλήλων, τα οποία αντιλήφθηκαν ότι ήταν πρακτικώς αδύνατο να ανταποκριθούν σε τόσες συλλήψεις, αλλά και, σε κάθε περίπτωση, ότι ο νόμος που προέβλεπε την νέα κύρωση με την ονομασία «διαρκές αυτόφωρο» δεν είχε να κάνει με αυτό που οι ίδιοι γνώριζαν ως αυτόφωρο έγκλημα, αφού στην ουσία δεν επρόκειτο για έγκλημα που καταλαμβάνεται εν τω πράττεσθαι ή προσφάτως τελεσθέν (έστω υπό την έννοια του χρονικού περιορισμού από την πάροδο όλης της επόμενης ημέρας). Έπρεπε λοιπόν να προσαρμοστούν και το έπραξαν με τον καλύτερο δυνατό τρόπο. Έτσι παγιώθηκε η πρακτική της «σύλληψης με ραντεβού», ιδίως όσον αφορά την μη καταβολή χρεών στο Δημόσιο και την πλημμεληματική φοροδιαφυγή[53]: Ο οφειλέτης καλείται από τον αρμόδιο αστυνομικό (συνήθως της ασφάλειας ή της οικονομικής αστυνομίας) και του αναφέρεται η ύπαρξη της παραγγελίας προς σύλληψη επ’ αυτοφώρω (ακόμα και το λεκτικό σύνολο «παραγγελία προς σύλληψη επ’ αυτοφώρω» είναι λίγο οξύμωρο!) και του δίδεται περιθώριο κάποιων ημερών για να ρυθμίσει την οφειλή, εφόσον αυτή είναι δεκτική τακτοποίησης κατά νόμο και ο οφειλέτης έχει την δυνατότητα. Άλλως, δηλαδή αν ο οφειλέτης ευρίσκεται σε αδυναμία ή η υπόθεσή του δεν είναι δεκτική μιας τέτοιας τακτοποίησης κλείνεται ραντεβού νωρίς το πρωί συγκεκριμένης ημέρας, γύρω στις 08.00 ή και νωρίτερα, προκειμένου να προσέλθει αυτοβούλως στο Α.Τ. για να συλληφθεί (!) και να προλάβει να ολοκληρωθεί η διαδικασία του αυτοφώρου την ίδια ημέρα το μεσημέρι με την άμεση εισαγωγή προς εκδίκαση της υπόθεσης, όπου συνήθως του χορηγείται η προβλεπόμενη από το άρθρο 423 §1 ΚΠΔ τριήμερη αναβολή[54]. Αλλά και στην κακουργηματική φοροδιαφυγή εφαρμόστηκε με επιτυχία το «ραντεβού» με την προσαγωγή αυθημερόν στον Εισαγγελέα, την παραπομπή στον Ανακριτή και την παραχρήμα απολογία. Ήδη δε υποχώρησε και η πρακτική να δεσμεύεται με χειροπέδες ο οφειλέτης κατά την προσαγωγή του στον Εισαγγελέα, αφού κάτι τέτοιο θα ήταν επίσης παράλογο, από τη στιγμή που η σύλληψη έγινε με ραντεβού. Είναι ρητή η διάταξη του άρθρου 278 §2 ΚΠΔ κατά την οποία: «Τα αρμόδια για την σύλληψη όργανα οφείλουν να συμπεριφέρονται με κάθε δυνατή ευγένεια σ’ αυτόν που συλλαμβάνουν και να σέβονται την τιμή του. Γι’ αυτό δεν πρέπει να μεταχειρίζονται βία παρά μόνο αν υπάρχει ανάγκη, και δεν επιτρέπεται να τον δεσμεύουν παρά μόνο όταν ο συλλαμβανόμενος αντιστέκεται ή είναι ύποπτος φυγής».

Στο σημείο αυτό θα πρέπει να εξάρουμε και την προσπάθεια του αρμόδιου για το οικονομικό έγκλημα Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου που με τις αναφερθείσες Εγκυκλίους προέβη από την πρώτη στιγμή σε μία, από μεθοδολογικής απόψεως υποδειγματική, τελολογική συστολή των διατάξεων για το διαρκές αυτόφωρο[55]. Αφού προσδιόρισε αντικειμενικά τον σκοπό της διάταξης στην αντιμετώπιση της «ακραίας και προκλητικής φοροδιαφυγής» θεώρησε ότι ο νομοθέτης εκφράστηκε γλωσσικά ευρύτερα από τον σκοπό αυτό, καθώς δεν καλύπτεται από αυτόν η επιβολή της νέας αυτής κύρωσης σε περιπτώσεις μικροοφειλετών κλπ. Έτσι κατέληξε στο συμπέρασμα ότι: «Η εφαρμογή πάντως της διαδικασίας αυτής δεν ενδείκνυται, κατά την γνώμη μας, όταν, προκειμένου περί του εγκλήματος της παρ. 1 του άρ. 25 του Ν. 1882/1990, ο υπαίτιος είναι οφειλέτης ποσών που μόλις υπερβαίνουν το ελάχιστο όριο πέραν του οποίου η πράξη καθίσταται αξιόποινη (5.000 ευρώ)»[56].

Κατά τα λοιπά, σαφώς δεν μπορούμε να αποδώσουμε ψόγο επειδή ο αρμόδιος Αντεισαγγελέας του ΑΠ αντιμετώπισε το «διαρκές αυτόφωρο» με την πρώτη καθοδηγητική Εγκύκλιό του, εμμέσως πλην σαφώς, ως αυτό που πράγματι ήταν: Μία νέα ποινή που εξυπηρετούσε ευθέως και αμέσως την γενική και ειδική πρόληψη και την επέβαλε ουσιαστικά ο Εισαγγελέας με παραγγελία προς σύλληψη και εφαρμογή της αυτόφωρης διαδικασίας. Πλην όμως, μετά από τρία έτη εφαρμογής της εντοπίζουμε και σε αυτόν μία μεταστροφή. Πλέον στη δεύτερη εγκύκλιο του, την 2/2014, δεν μνημονεύει την γενική ή ειδική πρόληψη, αλλά επισημαίνει ότι: «Η αυτόφωρη διαδικασία και η καταδίκη, στα εγκλήματα περί των οποίων πρόκειται, δεν αποτελεί αυτοσκοπό, αλλά μέσο για την επίτευξη των δημοσιονομικών στόχων της πολιτείας…»[57]. Εγκαταλείπεται λοιπόν η αυτάρκεια του «διαρκούς αυτοφώρου» και μνημονεύεται, επιτέλους, και η καταδίκη από δικαστήριο. Χαρακτηριστικό είναι ότι ακόμη και γι’ αυτή δεν αναφέρεται ως σκοπός η πρόληψη, αλλά οι δημοσιονομικοί στόχοι της Πολιτείας. Αναγνωρίζει δε εν συνεχεία ότι σε μεγάλο βαθμό η επιδιωχθείσα γενικό- και ειδικοπροληπτική λειτουργία μεσομακροπρόθεσμα δεν υφίσταται, αφού οι πολίτες προέβαιναν σε ρύθμιση του χρέους για να γλιτώσουν το αυτόφωρο, πλήρωναν την πρώτη ή δύο δόσεις και εν συνεχεία δεν την τηρούσαν επανερχόμενοι στο καθεστώς του οφειλέτη[58].

Ιδίως όμως αποδέχεται η ως άνω δεύτερη Εγκύκλιος ex post και καθαγιάζει την ανωτέρω πρακτική των αστυνομικών οργάνων που μετριάζει σημαντικά το «κακό», δηλαδή την ταλαιπωρία που συνεπάγεται η εφαρμογή της διαδικασίας του αυτοφώρου, αναφέροντας χαρακτηριστικά ότι είναι ορθή η πρακτική αυτή «ενόψει των κατά τα ανωτέρω επιδιωκόμενων σκοπών»[59], που είναι πλέον, όπως αναφέρθηκε, οι δημοσιονομικοί και όχι, όπως στην πρώτη εγκύκλιο, οι ποινικοί, δηλαδή η γενική και ειδική πρόληψη. Περαιτέρω δίδει οδηγίες σχετικά με την μη δέσμευση του οφειλέτη με χειροπέδες με ιδιαίτερη μνεία της διάταξης του άρθρου 278 §2 ΚΠΔ και όσων την εξειδικεύουν, καταλήγοντας στο εύλογο συμπέρασμα ότι: «Στις περιπτώσεις αυτές είναι προφανές ότι εκλείπουν οι προϋποθέσεις που επιβάλλουν, αλλά και δικαιολογούν την δέσμευσή τους, αφού η αυτόβουλη εμφάνισή τους, αφ’ ενός μεν αποκλείει τον χαρακτηρισμό τους ως υπόπτων φυγής, αφ’ ετέρου δε δεν είναι συμβατή με πράξη αντίστασης»[60]. Ως εκ τούτου απαλείφθηκε σε μεγάλο βαθμό εκτός από την φυσική ταλαιπωρία και ο συμβολικός στιγματισμός του οφειλέτη.

  1. IV. Επιμύθιο – Προτάσεις αντεγκληματικής πολιτικής

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ήδη πριν την μερική κατάργηση της νέας ποινής, το «κακό» και ο στιγματισμός ως δομικά χαρακτηριστικά της είχαν μετριαστεί σημαντικά, χωρίς όμως να έχουν εντελώς απαλειφθεί. Έχει ήδη καταδειχθεί η πρακτική αναποτελεσματικότητά της ως προς την επίτευξη των αμιγώς ποινικών σκοπών της, δηλαδή της πρόληψης και παραμένει μία μάλλον άσκοπη αρρυθμία του συστήματος απονομής της ποινικής δικαιοσύνης, η οποία νομοτελειακά πλέον θα καταλήξει, και πρέπει να καταλήξει, εκεί που της αξίζει: στο «χρονοντούλαπο» της νομοθετικής ιστορίας. Στα χρόνια της οικονομικής κρίσης όμως και πριν το ποινικό σύστημα εξισορροπήσει κάπως την κατάσταση με ίδιες δυνάμεις, δεν ταλαιπωρήθηκαν και δεν στιγματίστηκαν μόνο άνθρωποι που είχαν και δεν πλήρωναν το Δημόσιο, αλλά και εκείνοι που, απλώς, δεν είχαν να πληρώσουν τα χρέη που δημιουργήθηκαν από την υπερφορολόγηση ή συνεπεία της ύφεσης, στην οποία περιήλθε η Ελληνική Οικονομία[61] ή, το χειρότερο, επειδή το Δημόσιο τους όφειλε χρήματα και δεν τους τα κατέβαλλε, αλλά απαιτούσε από αυτούς με απειλή της νέας αυτής ποινικής κύρωσης να του καταβάλλουν χρήματα που ουσιαστικά δεν του χρωστούσαν, επειδή δεν είχε λάβει χώρα ακόμη η απαιτούμενη εκκαθάριση από το ίδιο το Δημόσιο, ώστε να καταστεί δυνατός ο συμψηφισμός με τις ανωτέρω οφειλές του Δημοσίου προς αυτούς.

Εν κατακλείδι, η ποινική δογματική δεν ευθύνεται για την κατασκευή αυτή· χάριν σε αυτή το ποινικό σύστημα απαξίωσε και απέβαλε το ξένο σώμα[62]. Ευθύνονται όμως κάποιοι από τους μετέχοντες των ποινικών επιστημών και ιδίως αυτοί που εκείνη την περίοδο ήταν σε καίριες θέσεις και δη στην ηγεσία του Υπουργείου Δικαιοσύνης και δεν επέδειξαν το απαιτούμενο σθένος για να αντισταθούν στον παραλογισμό των υπαλλήλων και των (μη ποινικολόγων) νομικών συμβούλων του Υπουργείου Οικονομικών[63] και του ήδη καταδικασθέντος από το Ειδικό Δικαστήριο για λαθροχειρία τότε Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος χάριν στις φιλότιμες και αληθινά αξιέπαινες προσπάθειες των συνηγόρων του δεν βίωσε κατά την προσέλευσή του στον Ανακριτή και το Συμβούλιο του Ειδικού Δικαστηρίου του άρθρου 86 του Συντάγματος, αυτό που ο ίδιος νομοθέτησε για τους άλλους: την διαπόμπευση σε ζωντανή τηλεοπτική μετάδοση[64]. Δεν γνωρίζω αν τέλεσε νόθευση δημοσίου εγγράφου[65], πάντως νόθευση του Ποινικού Δικαίου τέλεσε μετά βεβαιότητας και γι’ αυτό ίσως του άξιζε ποινή, και μάλιστα αυτή που ο ίδιος θέσπισε[66].

Επειδή όμως ουδέν κακόν αμιγές καλού, με βάση όσα αναφέρθηκαν και αναδείχθηκαν θα μπορούσαν να διατυπωθούν οι εξής προτάσεις αντεγκληματικής πολιτικής:

  1. Ολοκλήρωση της κατάργησης του «διαρκούς αυτοφώρου» διά της τροποποίησης του άρθρου 21 §10 Ν. 2523/1997 και της υπαγωγής των εγκλημάτων του νόμου αυτού στον γενικό κανόνα του άρθρου 17 ΠΚ.
  2. Κατάργηση του άρθρου 25 §1 Ν. 1882/1990. Για τους προκλητικά ασυνεπείς οφειλέτες του Δημοσίου που αποδεδειγμένα «έχουν και δεν πληρώνουν» αρκεί η αστικού τύπου προσωποκράτηση για χρέη, ενώ για τους φοροδιαφεύγοντες ισχύουν ούτως ή άλλως οι ποινικές κυρώσεις του Ν. 2523/1997. Εναλλακτικώς, θα μπορούσε η ειδική υπόσταση του αδικήματος του άρθρου 25 §1 Ν. 1882/1990 να περιοριστεί σε περιπτώσεις όπου πραγματικά θα μπορούσε να γίνει λόγος για «οφειλέτες που προτιμούν να διατηρούν σε υψηλά επίπεδα τις τραπεζικές τους καταθέσεις, παρά να εκπληρώνουν τις προς το δημόσιο υποχρεώσεις τους, εμπαίζοντας τους συνεπείς φορολογούμενους» με εισαγωγή στην ειδική υπόσταση αφενός, ως αντικειμενικού στοιχείου, της περιουσιακής επάρκειας του οφειλέτη για πληρωμή του χρέους[67] και αφετέρου, ως ειδικού στοιχείου ενοχής (besonderes Schuldmerkmal), της κακοβουλίας, όσον αφορά την μη πληρωμή (κατά το πρότυπο του άρθρου 358 ΠΚ), η οποία ως δογματική έννοια είναι ήδη γνωστή και δοκιμασμένη, παρέχει δε στα δικαστήρια το αναγκαίο περιθώριο ελιγμών για μία δίκαιη κρίση.
  3. Αναμόρφωση της αυτόφωρης διαδικασίας στην πράξη, με την υποχρέωση άμεσης προσαγωγής στον Εισαγγελέα ή τουλάχιστον άμεσης επικοινωνίας με αυτόν, καθ’ όλη την διάρκεια του 24ώρου (με πρόβλεψη αντίστοιχα πραγματικής 24ωρης υπηρεσίας Εισαγγελικού Λειτουργού), η οποία είναι μετά βεβαιότητας δυνατή, ιδίως στα μεγάλα αστικά κέντρα, ώστε να απολύονται αμέσως και χωρίς ανάγκη περαιτέρω κράτησης οι συλλαμβανόμενοι, για τους οποίους δεν συντρέχει λόγος εφαρμογής της διαδικασίας των άρθρων 417 επ. ΚΠΔ κατ’ εφαρμογή του άρθρου 417 ΚΠΔ[68].
  4. Επέκταση της διαδικασίας του άρθρου 409 επ. ΚΠΔ (εκτός από τα πταίσματα) σε όλα τα ελαφρά πλημμελήματα, ώστε αν δεν συντρέχει περίπτωση άμεσης εισαγωγής σε δίκη ο δράστης να οδηγείται στο Αστυνομικό Τμήμα, απλώς και μόνον προς βεβαίωση της ταυτότητας. Στη συνέχεια μπορεί να ακολουθείται η υπό 5. προτεινόμενη διαδικασία της «διάταξης ποινής».
  5. Επέκταση της διαδικασίας των άρθρων 414 επ. ΚΠΔ (τουλάχιστον) σε όλα τα ελαφρά πλημμελήματα (π.χ. εξυβρίσεις, φθορές, απλές σωματικές βλάβες κλπ.) και αναμόρφωσή της κατά το πρότυπο του γερμανικού Strafbefehl («Διάταξη Ποινής»), γεγονός που θα συμβάλει και στην αποσυμφόρηση των Μονομελών Πλημμελειοδικείων με συντεταγμένο τρόπο και όχι με σπασμωδικά μέτρα αποσυμφόρησης στα όρια της συνταγματικότητας (π.χ. η γνωστή νομοθετική εκ των υστέρων «παραγραφή» ελαφρών πλημμελημάτων και ποινών έως έξι μηνών).

* Δ.Ν., LL.M., Δικηγόρος.

  1. … διά της δημοκρατικής εκλογής μίας κυβερνήσεως, η οποία υποσχέθηκε προεκλογικά και προγραμματικά την κατάργηση αυτή (ασχέτως αν μέχρι στιγμής μόνο μερικώς την υλοποίησε και κατά τούτο υπολείπεται επί του παρόντος των προγραμματικών της θέσεων).
  2. ΠοινΔικ 2011, 1106 και ΠοινΧρ 2011, 634 (εκ παραδρομής αναφέρεται ως 6/2011).
  3. ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1107 κ.επ.).
  4. ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1108). Η συγκεκριμένη αναφορά περί προσδιορισμού του χρόνου τέλεσης ως χρονικού πλαισίου (διαστήματος) ανάγεται στον Δημήτραινα, Εγκλήματα Φοροδιαφυγής, 2011, σ. 289, στο σύγγραμμα του οποίου η Εγκύκλιος παραπέμπει.
  5. Παπαχαραλάμπους, εις: Συστηματική Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα, τ. Ι, 2005, άρθρο 17 αρ. 1· Μπουρμάς, ΠοινΔικ 2011, 1127· Paeffgen, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen, Strafgesetzbuch4, 2013, Vor §§ 32 ff., Rn. 76. Κατά τον Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον9, 1978, σ. 422 «το ζήτημα του χρόνου τελέσεως είναι θέμα τελούν εν οργανικώ συνδέσμω με το σύνολον των προϋποθέσεων του αξιοποίνου και την προσωπικότητα του δράστου». Για τον τόπο τέλεσης Μυλωνόπουλος, εις: Συστηματική Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα, τ. Ι, 2005, άρθρο 16 αρ. 1 επ. Στα διαρκή εγκλήματα και στα εγκλήματα παραλείψεως διαρκεί η άδικη συμπεριφορά, οπότε πάλι για άδικο συμπεριφοράς πρόκειται (πρβλ. ιδίως Μαγκάκη, Ποινικό Δίκαιο, Διάγραμμα Γενικού Μέρους3, 1984, σ. 172, 174 επ.· Παπαχαραλάμπους, ό.π., αρ. 3 επ.). Το ίδιο ισχύει και για τις δογματικές κατασκευές για τις ανάγκες της διδασκαλίας περί συρροών της «χαλαρής στη δομή της πράξης» και της «φυσικής ενότητας της πράξης», ήτοι των προσπαθειών για μια διευρυμένη θεωρία της συμπεριφοράς (ενδεικτικά βλ. Μπουρμά, ΠοινΔικ 2011, 1127 επ.). Μετά ταύτα θεωρώ άστοχη ακόμη και την προσπάθεια να επινοηθεί/ονοματιστεί μία νέα δογματική κατηγορία για το έκτρωμα αυτό με την ονομασία «ημι-διαρκές» ή «πλασματικά διαρκές» έγκλημα (αφενός από τον Δημήτραινα, Εγκλήματα Φοροδιαφυγής, σ. 297· αφετέρου από την Καϊάφα-Γκμπάντι, Οι επιλογές του Ν. 3943/2011 για την οριοθέτηση του αξιοποίνου των φορολογικών αδικημάτων: μια ατυχής προσπάθεια αυξημένης προστασίας των περιουσιακών απαιτήσεων του Δημοσίου, ΠοινΔικ 2011, 1311 επ.· επίσης ΜονΠλημΘεσ 34279/2012 ΠοινΔικ2012, 1081 με εισ. προτ. Αδάμπα και συμφ. παρατ. Δημήτραινα), που διαρκεί «πλασματικά όσο καιρό θέλει ο νόμος και μετά δεν διαρκεί περισσότερο», ακόμη και αν καταλήγει κανείς, ορθώς, εντέλει στο συμπέρασμα ότι το μόρφωμα αυτό είναι αντισυνταγματικό ως αντίθετο στα άρθρα 7 §1 και 2 §1 Συντάγματος (Δημήτραινας, ό.π., σ. 299· Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 321 επ.· Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1312 κ.επ.). Βεβαίως όλες οι ανωτέρω απόψεις αντιμετωπίζουν το ζήτημα του «διαρκούς αυτοφώρου» ως ζ’ήτημα των προϋποθέσεων του ποινικού κολασμού και όχι ως νέα κύρωση, όπως η παρούσα, η οποία εστιάζει στην πραγματική φύση του και βάσει αυτής το τοποθετεί στο κυρωτικό σκέλος του ποινικού κανόνα.
  6. Παπαχαραλάμπους, εις: Συστηματική Ερμηνεία Ποινικού Κώδικα, τ. Ι, άρθρο 17 αρ. 1· Μπουρμάς, ΠοινΔικ 2011, 1126 κ.επ. Για την θεωρία περί προσωπικού αδίκου βλ. Welzel, Das Deutsche Strafrecht11, 1969, S. 62 (Unrecht ist täterbezogenes “personales” Handlungsunrecht). Πρβλ. και Schönke / Schröder / Eser, StGB29, 2014, §8 Rn. 2, για το ότι η επιλογή της θεωρίας της συμπεριφοράς συνάπτεται ευθέως με την φύση των πρωτευόντων κανόνων ως επιτακτικών και απαγορευτικών, ήτοι καθοδηγητικών της συμπεριφοράς (Bestimmungsnormen) και επομένως η παράβαση του πρωτεύοντος κανόνα και δυνατότητα να καθοδηγηθεί από αυτόν ο δράστης μπορεί να κριθεί μόνο κατά τον χρόνο της συμπεριφοράς (τούτο δεν λαμβάνει υπόψη του κατά την κριτική του ο Μπουρμάς, ΠοινΔικ 2011, 1127). Συνεπώς το άρθρο 17 ΠΚ δεν παρέχει κατά κάποιον τρόπο «εξουσιοδότηση … να οριστεί σε ειδικούς ποινικούς νόμους ως χρόνος τέλεσης της πράξης ο – κατά τα λοιπά αδιάφορος – χρόνος του αποτελέσματος, όταν οι περιστάσεις της τυποποιημένης εγκληματικής συμπεριφοράς το επιβάλλουν» (έτσι ο Δημήτραινας, Εγκλήματα Φοροδιαφυγής, σ. 299 υποσημ. 16). Η μόνη αλήθεια που ίσως περιλαμβάνει η συγκεκριμένη προσθήκη του «εκτός αν ορίζεται άλλως» – που έγινε για καιροσκοπικούς λόγους όπως αυτοί που περιγράφει ο ίδιος σε άλλο σημείο (βλ. κατωτ. υποσημ. 52) – είναι ότι μπορεί για κάποια ζητήματα να κριθεί ως απαραίτητη και η επέλευση του αδίκου αποτελέσματος, προκειμένου να επέλθουν συγκεκριμένες έννομες συνέπειες, όπως λ.χ. συμβαίνει στη Γερμανία όσον αφορά την έναρξη της προθεσμίας παραγραφής. Έτσι λ.χ. το γεγονός ότι η ικανότητα προς καταλογισμό κρίνεται (ορθώς) κατά τον χρόνο της συμπεριφοράς, αφού με αυτή συνδέεται άρρηκτα η ψυχοπνευματική κατάσταση του δράστη, δεν αποκλείει π.χ. την έναρξη της παραγραφής από το αποτέλεσμα με βάση το λογικό επιχείρημα ότι πριν επέλθει αυτό δεν έχει συντελεστεί το πλήρες άδικο που τυποποιεί η ειδική υπόσταση και συνεπώς δεν μπορεί να αρχίσει να τρέχει η προθεσμία για την εξάλειψή του (Münchener Kommentar-Ambos, StGB2, 2011, § 8 Rn. 2· πρβλ. επίσης Jescheck/ Weigend, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts5, 1996, S. 913· Schönke / Schröder / Eser, StGB29, 2014, §8 Rn. 2· Χωραφά, Ποινικόν Δίκαιον9, σ. 422 και υποσημ. 2).
  7. ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1108). Παρόμοια και Δημήτραινας, Εγκλήματα Φοροδιαφυγής, σ. 292· Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, 2014, σ. 321· Μπουρμάς, Σκέψεις σχετικά με τον χαρακτήρα του εγκλήματος των άρθρων 17 και 18 Ν 2523/1997 ως διαρκούς ή μη και την αποτελεσματική ποινική αντιμετώπισή του, ΠοινΔικ 2011, 1126· Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1312· επίσης ΜονΠλημΘεσ 34279/2012 ΠοινΔικ2012, 1081 με εισ. προτ. Αδάμπα και συμφ. παρατ. Δημήτραινα· ΤριμΠλημΚατ 1410/2013 ΤΝΠ Nomos· ΤριμΠλημΚατ 196/2014 ΤΝΠ Nomos .
  8. ΜονΠλημΘεσ 34279/2012 ΠοινΔικ2012, 1081 με εισ. προτ. Αδάμπα και συμφ. παρατ. Δημήτραινα· ΤριμΠλημΚατ 196/2014 ΤΝΠ Nomos.
  9. Για την ανάγκη διάκρισης μεταξύ αφενός ορισμού και αφετέρου δικαιολογητικού λόγου και σκοπών της ποινής ιδίως Κουράκης, Θεωρία της Ποινής, 2008, σ. 53 κ.επ.
  10. ΠοινΔικ 2014, 721 και ΠοινΧρ 2014, 634.
  11. Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι2, 2006, σ. 16.
  12. Χωραφάς, Ποινικόν Δίκαιον Ι9, 1978, σ. 83 επ.· Κουράκης, Θεωρία της Ποινής, σ. 31· παρόμοια και ο Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, 2007, σ. 28.
  13. Η τελευταία φαίνεται πράγματι να είναι και η μόνη ουσιώδης διαφορά των σύγχρονων ορισμών σε σύγκριση με τον κλασικό αρχέτυπο ορισμό του Hugo Grotius ο οποίος περιλαμβάνει ήδη τα δύο βασικά χαρακτηριστικά της ποινής, ήτοι α) (επώδυνο και ατιμωτικό) κακό και β) απάντηση στο κακό που παρήχθη διά του εγκλήματος (Κουράκης, Θεωρία της Ποινής, σ. 31).
  14. Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, σ. 29.
  15. ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721.
  16. Δημάκης, Το δικαίωμα των πολιτών για τη σύλληψη του δράστη στα αυτόφωρα εγκλήματα (αρ. 275 παρ. 1 Κ.Π.Δ.), ΠοινΧρ 1998, 545.
  17. Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 545.
  18. Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 545.
  19. Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 545.
  20. Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 545.
  21. Πρόκειται για αχυρανθρώπους, οι οποίοι «απασχολούνται» σε καταστήματα υγειονομικού ενδιαφέροντος, έχοντας τύποις την ιδιότητα του υπευθύνου ή προσωρινά υπευθύνου με αποκλειστικό αντικείμενο να υφίστανται την διαδικασία του αυτοφώρου, όταν ανακύπτει τέτοια περίπτωση κατά τους ελέγχους των αρμοδίων αρχών.
  22. Πρβλ. και Κονταξη, Αυτόφωρο: Δικαϊκός Μεσαίωνος ή «βιομηχανία απονομής» δικαιοσύνης; (άρθρο 417 επ. ΚΠΔ), ΠοινΔικ 2006, 229 επ., ο οποίος περιγράφει όμως περισσότερο την ταλαιπωρία από τη σκοπιά του συνηγόρου παρά του ίδιου του κατηγορουμένου.
  23. Πρβλ. και Παύλου, ΠοινΔικ 2012, 925.
  24. Κουράκης, Θεωρία της Ποινής, σ. 33.
  25. Κουράκης, Θεωρία της Ποινής, σ. 32.
  26. Πρβλ. Παύλου, ΠοινΔικ 2012, 925.
  27. Πρβλ. Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 312.
  28. Πρβλ. ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1107) και κατωτ. υποσημ. 46.
  29. Για το Strafbefehl βλ. ενδεικτικά Roxin/Schünemann, Strafvefahrensrecht27, 2012, § 68 Rn. 1 ff.
  30. Κουράκης, Θεωρία της Ποινής, σ. 59 επ.· Ανδρουλάκης, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι2, σ. 39 επ.· Μυλωνόπουλος, Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος Ι, σ. 37 επ.
  31. ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1108) [υπογράμμιση του γράφοντος]· για ευθέως επιδιωκόμενη γενικοπροληπτική λειτουργία ομιλεί και ο Παύλου, ΠοινΔικ 2012, 925.
  32. ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721 (722).
  33. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης4, 2012, σ. 273 υποσημ. 65· παρόμοια Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1312 κ.επ. Για την επιστημονική/δογματική συζήτηση γύρω από την έννοια του αυτοφώρου βλ. ενδεικτικά Ανδρουλάκη, ό.π., σ. 271 επ.· τον ίδιο, Η αληθής έννοια του αυτοφώρου εγκλήματος, ΠοινΧρ 1977, 1 επ.· Δημάκη, ΠοινΧρ 1998, 549. Ορθά επισημαίνει ο Δημάκης, ό.π. ότι ο χρονικός περιορισμός του αυτοφώρου με την πάροδο όλης της επόμενης ημέρας έχει πλέον στην πράξη μετατραπεί από αναγκαία συνθήκη για την ύπαρξη του αυτοφώρου αδικήματος σε ικανή· παρόμοια και ο Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης4, σ. 274.
  34. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης4, σ. 273 υποσημ. 65.
  35. Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1312 κ.επ.
  36. Όλα αυτά τα παραβλέπει ο Μπουρμάς, ΠοινΔικ 2011, 1130 κ.επ. που υποστηρίζει ότι «ο νομοθέτης μπορεί ελεύθερα να προσδιορίσει τους όρους και συνακόλουθα τα πλαίσια ισχύος της έννοιας του αυτοφώρου και της αντίστοιχης διαδικασίας».
  37. Πρβλ. κατωτ. υποσημ. 52.
  38. Αντί πολλών βλ. Δημάκη, ΠοινΧρ 1998, 546 επ.
  39. Κωνσταντόπουλος, Ερμηνεία της Ελληνικής Ποινικής Δικονομίας3, τ. Ι, 1925, σ. 429 κ.επ.
  40. Κωνσταντόπουλος, Ερμηνεία της Ελληνικής Ποινικής Δικονομίας3, τ. Ι, σ. 430
  41. Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 554 και υποσημ. 97.
  42. Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 554 κ. επ.· Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1313.
  43. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης4, σ. 272 · Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 554.
  44. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης4, σ. 274.
  45. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης4, σ. 273· Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1312 κ.επ.· ΤριμΠλημΚατ 196/2014 ΤΝΠ Nomos. Όπως σημειώνει εύγλωττα ο Δημάκης, ΠοινΧρ 1998, 547, «οι περιπτώσεις της επ’ αυτοφώρω καταλήψεως του δράστη χαρακτηρίζονται από μία αποδεικτική ενάργεια».
  46. Άρθρα 21 §2 Ν. 2523/1997 και 25 §1 Ν. 1882/1990. Βλ. ιδίως ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1107)· Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, 2014, σ. 223 επ., 301.
  47. Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1312 κ.επ., 1318· Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 321. Κρίθηκε έτσι από την ΜονΠλημΘεσ 34279/2012 ΠοινΔικ2012, 1081 με εισ. προτ. Αδάμπα και συμφ. παρατ. Δημήτραινα· επίσης ΤριμΠλημΚατ 1410/2013 ΤΝΠ Nomos· ΤριμΠλημΚατ 196/2014 ΤΝΠ Nomos με αιτιολογία προσανατολιζόμενη περισσότερο στην εδώ υποστηριζόμενη άποψη που στηρίζει την αντισυνταγματικότητα ιδίως στο άρθρο 6 §1 Συντ.
  48. Παύλου, Η αξιόποινη υπερημερία: αληθινή προσβολή της περιουσίας ή καταχρηστική ποινικοποίηση; Δογματικές και δικαιοπολιτικές σκέψεις με αφορμή το αξιόποινο της οφειλής στο Δημόσιο, σε Επίκαιρα Ζητήματα Περιουσιακού Ποινικού Δικαίου, 2011, σ. 57 επ.· Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 287 κ.επ., 310 επ.· Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1318.
  49. Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 317 επ.
  50. Αναλυτικά Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 310 επ., 317 επ.· επίσης Σάμιος, Η αδυναμία του οφειλέτη να καταβάλει το χρέος του και η επίδρασή της στη μη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της μη εμπρόθεσμης καταβολής ληξιπρόθεσμων χρεών προς το Δημόσιο, τα Ν.Π.Δ.Δ., τους οργανισμούς και τις επιχειρήσεις του ευρύτερου δημόσιου τομέα [άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 1882/1990], ΔΦορΝ 2013, 483 επ.
  51. Αναλυτικά Δημήτραινας, Εγκλήματα Φοροδιαφυγής, σ. 292 επ.· Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 322 επ.· Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2011, 1310 επ.· Μπουρμάς, ΠοινΔικ 2011, 1129 κ.επ.· επίσης ΜονΠλημΘεσ 34279/2012 ΠοινΔικ2012, 1081 με εισ. προτ. Αδάμπα και συμφ. παρατ. Δημήτραινα· ΤριμΠλημΚατ 196/2014 ΤΝΠ Nomos. Ωστόσο η αποδοχή παράβασης των άρθρων 7 §1 και 2 §1 Συντάγματος που δέχονται οι ανωτέρω συγγραφείς και δικαστικές αποφάσεις προϋποθέτει αποδοχή της θέσης ότι «το διαρκές αυτόφωρο» αφορά τις προϋποθέσεις του ποινικού κολασμού, τον Tatbestand, και όχι το κυρωτικό σκέλος του κανόνα, όπως υποστηρίζεται εδώ.
  52. Πρβλ. ιδίως Δημήτραινα, Εγκλήματα Φοροδιαφυγής, σ. 299 υποσημ. 15, το περιεχόμενο της οποίας δεν εκλαμβάνω ως υπόθεση-πιθανολόγηση ενδεχομένου, αλλά ως (μεταμφιεσμένη) μαρτυρία γεγονότων, δεδομένης της ιδιότητάς του ως Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, από την οποία είχε παραιτηθεί κάποιους μήνες πριν την ψήφιση του Ν. 3943/2011. Γράφει για το ζήτημα που μας απασχολεί: «Εδώ ενδεχομένως συμβαίνει ένα από τα δύο: είτε ο νομοθέτης δεν συμβουλεύεται νομικούς (: ποινικολόγους προφανώς δεν συμβουλεύεται), αλλά διοικητικούς υπαλλήλους άλλου γνωστικού αντικειμένου είτε ανταποκρίνεται σε λαϊκίστικες απαιτήσεις του τύπου «κάποιος να πάει στην φυλακή». Τα δικαστήρια μας, ωστόσο, οφείλουν να τηρούν το Σύνταγμα και τους νόμους και όχι να απολογούνται για επικίνδυνους νομικούς πειραματισμούς».
  53. Βλ. και ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721 (722).
  54. Παρατηρήθηκε στην πράξη (αρκετές φορές) και η εξής περίπτωση: Ο οφειλέτης προσήλθε καθυστερημένα την συγκεκριμένη ημέρα (άργησε στο ραντεβού) και το αστυνομικό όργανο τον προέτρεψε να επανέλθει την επομένη, λέγοντας: «Περάστε καλύτερα αύριο, σήμερα δεν προλαβαίνουμε πλέον».
  55. Για την τελολογική συστολή ενδεικτικά Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft6, 1991, S. 391 ff.· για τον προσδιορισμό του σκοπού του νόμου με βάση την κρατούσα αντικειμενική θεωρία Χαραλαμπάκης, Σύνοψη Ποινικού Δικαίου Ι, 2010, σ. 203 κ.επ.
  56. ΕγκΕισΑΠ 1/2011, ΠοινΔικ 2011, 1106 (1108).
  57. ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721 (722).
  58. ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721 (722).
  59. ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721 (722).
  60. ΕγκΕισΑΠ 2/2014, ΠοινΔικ 2014, 721 (722).
  61. Πρβλ. και Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 312.
  62. Επιβεβαιώνοντας την άποψη του Schünemann ότι μόνον η ποινική δογματική μπορεί να διαδραματίσει τον ρόλο μίας τέταρτης «εξουσίας» που ελέγχει πνευματικώς και επιβάλλεται άνευ δύναμης καταναγκασμού, ακόμη και στη δικαστική εξουσία. Για τον έλεγχο της δικαστικής εξουσίας από την επιστήμη του Ποινικού Δικαίου, την ποινική δογματική, ως «τέταρτη εξουσία», η οποία δεν κυριαρχεί, αλλά ελέγχει πνευματικά τη νομολογία και απαντά στο θεμελιώδες ερώτημα «qui custodiet ipsos custodientes?» ιδίως Schünemann, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, in: FS-Roxin, 2001, S. 5 f. · ο ίδιος, Aufgabe und Grenzen der Strafrechtswissenschaft im 21. Jahrhundert, in: FS-Herzberg, 2008, S. 45· ο ίδιος, GA 2011, 446 και ο ίδιος, ΠοινΧρ 2013, 162.
  63. Επ’ αυτού βλ. ανωτ. υποσημ. 52.
  64. Πρβλ. και Παύλου, ΠοινΔικ 2012, 925.
  65. Διατηρώ τις επιφυλάξεις μου για το αν η συμπεριφορά αυτή μπορεί να υπαχθεί στην διάταξη του άρθρου 216 ΠΚ σύμφωνα με το κατηγορητήριο που περιλαμβάνεται στο παραπεμπτικό βούλευμα, το οποίο είχε δημοσιοποιηθεί από τον έντυπο και ηλεκτρονικό τύπο.
  66. … έστω και αν αυτή ως στυγνή, αμιγής ανταπόδοση δεν θα μπορούσε να διεκδικήσει δάφνες ποινής αρμόζουσας σε σύγχρονο κράτος δικαίου.
  67. Πράγμα που μπορεί να επιβεβαιώνει η αιτούμενη την δίωξη φορολογική αρχή, δεδομένων των δυνατοτήτων της από την κείμενη νομοθεσία να λαμβάνει γνώση άμεσα και χωρίς κανένα περιορισμό από απόρρητο κλπ. της περιουσιακής κατάστασης του οφειλέτη, οι οποίες δυνατότητες ήδη τυγχάνουν ευρείας εφαρμογής. Πρβλ. για την πρόταση αυτή και Παπακυριάκου, εις: Καϊάφα-Γκμπάντι, Οικονομικό Έγκλημα & Διαφθορά στο Δημόσιο Τομέα, τ. Ι, σ. 310 επ., αφού ακριβώς αυτό αποτελούσε τον αρχικό, εκπεφρασμένο στην αιτιολογική του έκθεση, σκοπό του Ν. 1882/1990. Η πραγματική δυνατότητα καταβολής είναι ούτως ή άλλως δομικό στοιχείο της γνήσιας παράλειψης (Σάμιος, ΔΦορΝ 2013, 483 επ.).
  68. Πρβλ. ιδίως Μ. Δέτση, Αυτόφωρη διαδικασία για πλημμελήματα, ΠοινΧρ 1985, 431 που τόνιζε ήδη ότι μετά την σύλληψη πρέπει να επακολουθεί αμέσως επικοινωνία με τον Εισαγγελέα για να κρίνει α) αν συντρέχει πράγματι αυτόφωρο και β) αν συντρέχουν άλλοι λόγοι που συνηγορούν στην μη τήρηση της αυτόφωρης διαδικασίας και συνεπώς στην παραγγελία άμεσης απόλυσης, ήδη δηλαδή πριν οδηγηθεί στον Εισαγγελέα ο κατηγορούμενος. Τουλάχιστον τούτο είναι σήμερα, 30 έτη μετά, άνευ ετέρου δυνατό.