Η διοικητική κράτηση και το κράτος δικαίου

 Η διοικητική κράτηση και το κράτος δικαίου*

 

Σπυρος Κουλοχερης**

Στη συζήτηση για την κατάργηση των φυλακών και τον επαναπροσδιορισμό των εννοιών «εγκλεισμός», «κολασμός», «σωφρονισμός», «επανένταξη» η διοικητική κράτηση των εν ευρεία εννοία μεταναστών παραπέμπει στην διαπίστωση πως «υπάρχει ένας ελέφαντας στο δωμάτιο».

Δύο διεθνή κείμενα φαίνεται να «νομιμοποιούν» τον θεσμό αυτό, που κλονίζει ή μάλλον θέλει να καταργήσει την παράδοση του habeas corpus. Είναι το Διεθνές Σύμφωνο για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (ΔΣΠΔ) και η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) με στενότερη προστασία από την πρώτη, που έχουν κυρωθεί και τα δύο από την Ελλάδα.

Το Κοινοτικό Δίκαιο επιτρέπει την διοικητική κράτηση με δύο χωριστά αλλά σε ένα μεγάλο βαθμό παρόμοια νομικά καθεστώτα. Υπάρχει ένα καθεστώς που επιτρέπει την κράτηση των προσώπων που βρίσκονται σε διαδικασία επιστροφής, τα οποία διαμένουν παράνομα εν όψει της επιστροφής τους στη χώρα προέλευσης ή στη χώρα, στην οποίαν μπορούν να επιστραφούν με την Οδηγία 2008/115/ΕΚ. Από την άλλη μεριά η κράτηση των αιτούντων άσυλο στο πλαίσιο της διαδικασίας ασύλου ρυθμίζεται από την Οδηγία για τις συνθήκες Υποδοχής 2013/33/ΕΕ. Οι Οδηγίες αυτές ενσωματώθηκαν στην ελληνική νομοθεσία τόσο για τους αλλοδαπούς στη διαδικασία επιστροφής (άρθρο 30 ν. 3907/2011 σε συνδυασμό με το άρθρο 76 ν. 3386/2005) όσο και για τους αιτούντες άσυλο (άρθρα 13 ΠΔ 114/2010 και 12 παρ. 4 ΠΔ 113/2013. Και για τις δύο ομάδες διοικουμένων-κρατουμένων η απόφαση κράτησης στην Ελλάδα λαμβάνεται από διοικητικό όργανο και μάλιστα από τον αρμόδιο Αστυνομικό Διευθυντή.[1]

Συνεπώς η κράτηση ενός υπηκόου τρίτης χώρας ή ενός αιτούντα άσυλο (βλ. Saadi κατά ΗΒ) στο πλαίσιο αποτροπής παράνομης εισόδου/διαδικασίας απομάκρυνσης δεν απαγορεύεται από την ΕΣΔΑ. Σύμφωνα με το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) επιτρέπεται προκειμένου να μην θεωρηθεί μια κράτηση αυθαίρετη, αναφέρεται κυρίως στον εθνικό νόμο και θέτει την υποχρέωση συμμόρφωσης με τους ουσιαστικούς και διαδικαστικούς κανόνες της εθνικής νομοθεσίας […] Το άρθρο 5 παρ. 1 (άρθ. 5-1) πρωτίστως απαιτεί κάθε σύλληψη ή κράτηση να έχει νόμιμη βάση στο εθνικό δίκαιο. Παρ’ όλ’ αυτά η φράση αυτή δεν αναφέρεται αποκλειστικά στο εθνικό δίκαιο. Όπως η έκφραση «σε συμφωνία με τον νόμο (προβλέπεται υπό του νόμου)» στις δεύτερες παραγράφους των άρθρων 8 ως 11 (άρθρ. 8-2, άρθρ. 9-2, άρθρ. 10-2, άρθρ. 11-2), αναφέρεται επίσης στην ποιότητα του νόμου, απαιτώντας να είναι σύμφωνη με την αρχή του κράτους δικαίου […]. Υπό αυτήν την έννοια, η ποιότητα (του νόμου) απαιτεί όταν ο εθνικός νόμος επιτρέπει την στέρηση της ελευθερίας – ιδίως σε ό,τι αφορά του αλλοδαπούς αιτούντες άσυλο- αυτός πρέπει να είναι επαρκώς προσβάσιμος και συγκεκριμένος, προκειμένου να αποφεύγεται ο κίνδυνος αυθαιρεσίας. Αυτά τα χαρακτηριστικά είναι θεμελιώδους σημασίας […] ιδίως ενόψει της ανάγκης να συμβιβαστεί η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων με τις απαιτήσεις των κρατικών μεταναστευτικών πολιτικών», Amuur κατά Γαλλίας, 25.6. 1996, § 50-51 και «η μη συμμόρφωση με τους κανόνες της εθνικής νομοθεσίας καθιστά ένα μέτρο κράτησης αυθαίρετο υπό το πρίσμα του εθνικού δικαίου και ως τέτοιο αντίθετο με το άρθρο 5 παρ. 1 ΕυρΣΔΑ», Abdi κατά Ηνωμένου Βασιλείου, § 68-70.

Το ισχύον Σύνταγμα ορίζει με την παρ. 1 του άρθρου 6 του ότι “Κανένας δεν συλλαμβάνεται ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή μη προφυλάκιση. Εξαιρούνται, τα αυτόφωρα εγκλήματα”.

Ο λόγος είναι ότι η ελευθερία ενός προσώπου ως θεμελιώδες ατομικό του δικαίωμα περιορίζεται μόνον από την δικαστική εξουσία. Επιπλέον στα πλαίσια της ποινικής δίκης ένα πλέγμα διατάξεων ελέγχει, περιορίζει, αναστέλλει την κράτηση. Αυτά τα εχέγγυα της κράτησης, που νοείται αποκλειστικά στα πλαίσια, όπως προαναφέρθηκε της ποινικής δίκης αποτελεί κοινή ευρωπαϊκή παράδοση. Παρ’ όλα αυτά το μέτρο της διοικητικής κράτησης αλλοδαπών προβλέπεται, όπως προαναφέρθηκε σε διεθνή, ευρωπαϊκά και εθνικά κείμενα και εμφανίζεται ως εξαίρεση από τις θεμελιώδεις εγγυήσεις του κράτους δικαίου, αφού η απόφαση για την διοικητική κράτηση λαμβάνεται με απόφαση της Διοίκησης, που αποφασίζει στα πλαίσια της διακριτικής της ευχέρειας.

Επίσης σύμφωνα με την παρ. 1 άρθρο 2 Σ «ο σεβασμός και η προστασία του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας» στην δε παρ. 3 άρθρο 5 Σ «η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη. Κανένας δεν καταδιώκεται, ούτε συλλαμβάνεται, ούτε φυλακίζεται ούτε με οιανδήποτε άλλο τρόπο περιορίζεται παρά μόνο όταν όπως ο νόμος ορίζει». Σύμφωνα δε με την παρ. 1 άρθρ. 6 Σ «κανένας δεν συλλαμβάνεται ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα, που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή η προφυλάκιση». Κατά συνέπεια είναι πρόδηλη η αντισυνταγματικότητα των ως άνω άρθρων 30 ν. 3907/2011 σε συνδυασμό με το άρθρο 76 ν. 3386/2005 και άρθρων 13 ΠΔ 114/2010 και 12 παρ. 4 ΠΔ 113/2013 με τα οποία η απόφαση κράτησης τόσο των υπό επιστροφή αλλοδαπών χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα όσο και των αιτούντων άσυλο λαμβάνεται από διοικητικό όργανο και μάλιστα από τον αρμόδιο Αστυνομικό Διευθυντή.

Το ζήτημα της συνταγματικότητας διοικητικού μέτρου στερητικού της ελευθερίας το οποίο επιβάλλεται από διοικητικό όργανο, δεν ανακύπτει για πρώτη φορά στην ελληνική έννομη τάξη στο πλαίσιο της επιβολής διοικητικής κράτησης αιτούντα άσυλο ή υπό επιστροφή αλλοδαπού, αλλά είχε ήδη ανακύψει στο πλαίσιο της επιβολής του διοικητικού μέτρου της προσωπικής κράτησης οφειλέτη για χρέη προς το Δημόσιο, όπως αυτή προβλεπόταν από τα άρθρα 63 επ. του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων (ΚΕΔΕ), προ της δημοσιεύσεως του ν. 1867/1989.

Σε αυτό το πλαίσιο το ΣτΕ έχει ήδη κρίνει ότι «το […] μέτρο της προσωπικής κρατήσεως οφειλέτη για χρέη προς το Δημόσιο δεν συμπορεύεται προς την διάταξη του άρθρου 5 παρ. 3 του Συντάγματος, με την οποία κατοχυρώνεται το απαραβίαστο της προσωπικής ελευθερίας, της οποίας δεν επιτρέπεται η στέρηση ή ο περιορισμός παρά μόνο όταν και όπως ορίζει ο νόμος. Κατά την έννοια της συνταγματικής αυτής διατάξεως, ερμηνευομένης και εν όψει της κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος υποχρέωσης της Πολιτείας να προστατεύει την αξία του ανθρώπου, η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας δια της κρατήσεως του οφειλέτη για χρέη προς το Δημόσιο δεν μπορεί να είναι αντικείμενο διοικητικής ενέργειας αλλά πρέπει να διατάσσεται από το δικαστήριο» (ΣτΕ 2775/1989).

Σχετική είναι και η 72/1989 ΔΕΦ ΛΑΡ σύμφωνα με την οποία «το Σύνταγμα του 1975 ορίζει με την παρ. 1 του άρθρου 6 του ότι “Κανένας δεν συλλαμβάνεται ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή μη προφυλάκιση. Εξαιρούνται, τα αυτόφωρα εγκλήματα”. Από τη γενικότητα της παραπάνω διάταξης του Συντάγματος επιβάλλεται όπως η στέρηση του αγαθού της προσωπικής ελευθερίας του ατόμου γίνεται, σε κάθε περίπτωση, με αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα, για να διασφαλίζεται το απαραβίαστο της προσωπικής ελευθερίας, το οποίο καθιερώνεται με την παρ. 3 του άρθρου 5 του Συντάγματος αυτού. Επομένως δεν είναι συνταγματικώς επιτρεπτή η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας με ένταλμα προσωπικής κράτησης που εκδίδεται από διοικητικά όργανα κατά την απόλυτη διακριτική τους κρίση».

Επιπροσθέτως η εισηγητική έκθεση στο σχέδιο νόμου 1867/1989 «Προσωπική κράτηση κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων εσόδων» (ΦΕΚ Α’ 227), με το οποίο καταργήθηκε η δυνατότητα επιβολής του διοικητικού μέτρου της προσωπικής κράτησης του οφειλέτη για χρέη προς το Δημόσιο από Διοικητικό όργανο, η οποία με βάση τις σχετικές διατάξεις του ν. 1867/1989 εδύνατο πλέον να διαταχθεί μόνο από δικαστήριο, υπογραμμίζει:

– «με το προαναφερόμενο σχέδιο νόμου […] επιδιώκεται και επιτυγχάνεται η κατάργηση του απαρχαιωμένου αλλά και αντίθετου προς βασικές διατάξεις του Συντάγματος (όπως εκείνες των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 6) […] θεσμού της προσωπικής κράτησης για χρέη […], που διατάσσεται με διοικητική πράξη. Με το παρόν σχέδιο νόμου ο θεσμός […] προσαρμόζεται στις σύγχρονες απαιτήσεις του κράτους δικαίου […] Η προσωπική κράτηση θα διατάσσεται πλέον μόνο από δικαστήριο και μάλιστα κατά την τακτική διαδικασία. Τούτο σημαίνει ότι η διαδικασία της προσωπικής κράτησης […] από την μια πλευρά εντάσσεται στο θεμελιώδες νομικό πλαίσιο των διατάξεων του άρθρου 20 παρ 1 του Συντάγματος […] και από την άλλη ανατίθεται σε πρόσωπα τα οποία απολαύουν προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας, κατά τις διατάξεις του άρθρου 87 παρ. 1 του Συντάγματος». Έτσι, και μεταξύ άλλων: Μάνεσης, «εφόσον το Σύνταγμα δεν διακρίνει, οι εγγυήσεις της προσωπικής ελευθερίας που θεσπίζονται στο άρθρο 6, ισχύουν βασικά για κάθε στέρηση της ελευθερίας[2]», Μανιτάκης, «η στενή ερμηνεία του άρθρου 6 είναι αντίθετη με τον γενικό ερμηνευτικό κανόνα in dubio pro libertatis»[3], Δαγτόγλου «αυτό προκύπτει όχι μόνο για την ταυτότητα του νομικού λόγου αλλά και από το γεγονός ότι όπου το Σύνταγμα δεν διακρίνει, όπως στην προκείμενη περίπτωση, δεν μπορεί να διακρίνει ο ερμηνευτής ή εφαρμοστής το με τρόπο μάλιστα που να συρρικνώνει το ατομικό δικαίωμα[4], Κρουσταλάκης, «η διάταξη αυτή (αρ. 6 παρ. 1 Σ) έτσι όπως είναι διατυπωμένη στο Σύνταγμα του 1975, καλύπτει όχι μόνο τις συλλήψεις που γίνονται μετά από ποινική δίωξη αλλά και κάθε σύλληψη. Καθιερώνει η διάταξη αυτή του Συντάγματος μια γενική αρχή προστασίας κάθε ατόμου που βρίσκεται μέσα στα όρια της ελληνικής επικράτειας και απαγορεύει τις συλλήψεις που γίνονται χωρίς την παρέμβαση της δικαστικής εξουσίας[5]» όπως και  Παπασιώπη-Πασιά, «η διάταξη αυτή δίνει το δικαίωμα στον αρμόδιο κάθε φορά Αστυνομικό Διευθυντή με την απόφαση για διοικητική απέλαση του υπό κρίση αλλοδαπού να διατάξει και την κράτηση αυτού. Κάτι που […] αντιστρατεύεται του Συντάγματος σύμφωνα με την διάταξη άρθρου 6 παρ.1 […]. Και στην περίπτωση αυτή το ένταλμα κράτησης δε είναι δικαστικό […] αλλά πρόκειται για μια διοικητική διαταγή[6]» Δαγτόγλου, «μια τέτοια κράτηση απαιτεί δικαστικό ένταλμα[7]».

Ήδη δε από το 1991 η Επιστημονική Υπηρεσία της Βουλής στην Έκθεση της σχετικά με τον ν. 1975/1991 «Είσοδος-έξοδος, παραμονή, εργασία, απέλαση αλλοδαπών, διαδικασία αναγνώρισης αλλοδαπών προσφύγων και άλλες διατάξεις», ο οποίος αποτελεί την βάση της εξέλιξης του ελληνικού δικαίου αλλοδαπών και η πρώτη σύγχρονη οργανωμένη παρέμβαση του Κράτους, καθώς προηγούμενες ρυθμίσεις εύρισκαν έρεισμα στον ν. 4310/1929[8], υπογραμμίζει (στοιχ. VI) σε ό,τι αφορά την κράτηση υπηκόων τρίτων χωρών με απόφαση του Υπουργού Δημόσιας Τάξης (άρθρ. 27, παρ. 6 1975/1991) ότι «εφόσον πρόκειται για κράτηση και όχι για μέτρο περιοριστικό της ελεύθερης κίνησης του αλλοδαπού στην χώρα (πρβλ. Άρθρο 5 παρ. 4 Σ) είναι αμφίβολη η συνταγματικότητα του άρθρου άρθρ. 27, παρ. 6 σ.ν. […] δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 6 παρ. 1 Σ «κανένας δεν συλλαμβάνεται ούτε φυλακίζεται χωρίς αιτιολογημένο δικαστικό ένταλμα, που πρέπει να επιδοθεί τη στιγμή που γίνεται η σύλληψη ή η προφυλάκιση»[9].

Η Ελλάδα ενσωματώνοντας την ευρωπαϊκή νομοθεσία έχει ως ανώτατο όριο κράτησης τους 18 μήνες, χρονικό όριο, που δεν συνάδει με τον σκοπό της διοικητικής κράτησης. Επιπλέον η κράτηση στην Ελλάδα έχει κριθεί συστηματική, εκτεταμένη και αδιάκριτη.[10]

Οι συνθήκες διοικητικής κράτησης στην Ελλάδα έχουν κατά καιρούς περιγραφεί με ιδιαίτερα μελανά χρώματα τόσο από διεθνείς οργανισμούς όσο και από μη κρατικές οργανώσεις. Η παντελής έλλειψη μέριμνας από τις αρχές στα θύματα βασανιστηρίων και συστηματική και μακρόχρονη κράτηση ανηλίκων έως ότου να βρεθεί «χώρος φιλοξενίας» είναι μόνιμη επωδός όλων των σχετικών εκθέσεων. Μια πλοήγηση στο διαδίκτυο αρκεί για να διαβάσει κανείς τις εκθέσεις αυτές και να απορήσει για την εξευτελιστική μεταχείριση των εκεί κρατουμένων. Επιπλέον ο εγκλεισμός είναι η κύρια πηγή των προβλημάτων υγείας. Οι επιπτώσεις του εγκλεισμού στην υγεία επιτείνονται από τις ανεπαρκείς συνθήκες και τη μεγάλη διάρκεια της κράτησης και το έλλειμμα περίθαλψης και εξειδικευμένων υπηρεσιών για ευάλωτες ομάδες.[11]

Παρά τον δικαστικό έλεγχο της απόφασης διοικητικής κράτησης από τον αρμόδιο διοικητικό δικαστή[12], ο αυτεπάγγελτος έλεγχος για την συνέχιση ή μη της κράτησης είναι τυπικός με αποτέλεσμα τη συνέχιση της κράτησης ενώ οι αποφάσεις επί των αντιρρήσεων της κράτησης είναι αντιφατικές. Αυτό σε συνδυασμό με την απόλυτη αδυναμία επανεκτίμησης της απόφασης σε εθνικό πλαίσιο γεννούν ένα ζήτημα ασφάλειας δικαίου και αδυναμίας πρόβλεψης του διοικουμένου σε ό,τι αφορά την εφαρμογή δικαίου, που δύσκολα συμβαδίζουν με την απαίτηση νομικής ασφάλειας, που επιβάλλει το Κράτος Δικαίου[13]

Επιπλέον η ιστορική υπ’ αρ.44/2014 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους την οποία είχε συνυπογράψει ο τότε Υπουργός Δημόσιας Τάξης με τα γνωστά από το Νόμο αποτελέσματα ως προς την εφαρμογή της  από την Διοίκηση και μικρού μέρος της νομολογίας των αντιρρήσεων είχε κρίνει ότι για τους μη «νόμιμους αλλοδαπούς» μετά το πέρας του δεκαοκταμήνου που αποτελεί τον μέγιστο χρόνος κράτησης, δύναται να διαταχθεί ως περιοριστικό μέτρο μέχρι να ολοκληρωθεί η εκτέλεση της αποφάσεως επιστροφής τους, η οποία είναι ανέφικτη αποκλειστικά από υπαιτιότητά τους.

Η Γνωμοδότηση αυτή πλέον δεν εφαρμόζεται από την Διοίκηση αξίζει όμως να εξετάσουμε την προφανή εντελώς διαστρεβλωτική «ερμηνεία» της σχετικής σκέψης της Ολομελείας του Νομικού Συμβουλίου για την οποία άλλωστε έχει ρητά αποφανθεί η πλειοψηφία των αποφάσεων του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ότι το ως άνω καλούμενο «μέτρο» αποτελεί συνέχιση της κράτησης συνεπώς θα έπρεπε να διακοπεί.

Ας μείνουμε αντίθετα στην αιτιολογία της συγκεκριμένης γνωμοδότησης που αποτελούσε από την συνυπογραφή της από τον τότε αρμόδιο υπουργό παγία τακτική της Διοίκησης. Αναφέρει χαρακτηριστικά η ως άνω Γνωμοδότηση ότι με την άρση της κράτησης πέραν του 18μήνου κινδυνεύει το δημόσιο συμφέρον και ο σκοπός της ενωσιακής και εθνικής νομοθεσίας αφού οδηγούμεθα σε έμμεση «νομιμοποίηση» της παραμονής των, ενώ παράλληλα εκτιμάται με βεβαιότητα ότι η απελευθέρωση αυτή θα οδηγήσει αναπόφευκτα στην ραγδαία αύξηση του πληθυσμού των μη νομίμων μεταναστών στο εσωτερικό, με τις εντεύθεν δυσμενείς συνέπεια στη δημόσια τάξη και ασφάλεια, λαμβάνοντας μάλιστα υπόψη ότι οι μετανάστες αυτοί στερούνται πόρων για την διαβίωσή τους. Αντίθετα προστατεύεται με την υποχρεωτική διαμονή των παρανόμων αλλοδαπών στα προαναχωρησιακά κέντρα μέχρι να επιστρέψουν, οικεία βουλήσει, προστατεύεται συγχρόνως με το με το δημόσιο συμφέρον, αφού πρόκειται για ευάλωτα άτομα, χωρίς μόνιμη διαμονή, χωρίς δυνατότητα να εργασθούν και κινδυνεύουν να πέσουν σε μεγάλη ένδεια ή σε παράνομα κυκλώματα εκμεταλλεύσεώς τους.

Από τη γνωμοδότηση αυτή σύμφωνα με την οποία εισήγαγε τότε την επ’ αόριστον κράτηση από την Ελληνική Διοίκηση με την εφαρμογή της από ύστερα από την συνυπογραφή της από τον Υπουργό Δημόσιας Τάξης η Διοίκηση ποινικοποιούσε την μη συμμόρφωση και αυτόβουλη συνεργασία για την «οικειοθελή» τους απομάκρυνση με την επ’ αόριστον κράτηση.

Έτσι ομογενοποιούσε το προφίλ των μη αυτοβούλως και οικειοθελώς συνεργαζομένων για την απομάκρυνσή τους άτομα ως ευάλωτα, τα τιμωρούσε δε, παρά το ότι αποδέχεται την ευαλωτότητά τους, σε αέναη διοικητική κράτηση.

Το κείμενο αυτό, το οποίο παρερμηνεύει την κείμενη νομοθεσία είναι σημαντικό για την εξέταση των φοβικών συνδρόμων και της ψυχοπαθολογίας που κάνει φανερά και τα οποία  θα πρέπει να εξεταστούν από τις ανάλογες επιστήμες. Το ομοιόμορφο προφίλ των διοικητικών κρατουμένων στο οποίο συντείνει η ελληνική έννομη τάξη και το οποίο επιβάλλει η Ελληνική Διοίκηση με την υπ’ αρ. 44/2014 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους αποτελεί σαφή διάκριση μεταξύ των ημεδαπών και αλλοδαπών στη χώρα.[14]

Παράλληλα το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) μονοπώλησε στην «ελληνική νομολογία» του το θέμα της διοικητικής κράτησης. Υπήρξε μια εξέλιξη στη νομολογία του, που εξέπληξε μάλιστα δυσάρεστα κατά τη γνώμη του γράφοντος. Ο δικαστής του Στρασβούργου φαίνεται πλέον να θεωρεί τις αντιρρήσεις κατά κράτησης ως αποτελεσματικό ένδικο μέσο σχετικά τόσο με τις συνθήκες κράτησης όσο και με τη νομιμότητά της. Κατά μία γνώμη η «εξέλιξη της θέσης του ΕΔΔΑ» σχετικά με την εξάντληση των προαναφερθέντων ενδίκων μέσων θα πρέπει να ληφθεί ως σαφής παρότρυνση του εθνικού δικαστή να εντείνει τον έλεγχό του επί των συνθηκών κράτησης των υπό απέλασιν αλλοδαπών[15]

Εν κατακλείδι  οι σχετικές διοικητικές αποφάσεις του αρμόδιου αστυνομικού διευθυντή, που διατάσσουν την διοικητική κράτηση, πλην της αντισυνταγματικότητας των διατάξεων στις οποίες ερείδονται, δεν είναι στο σύνολό τους αιτιολογημένες. Πρέπει πρώτα να αιτιολογείται η αναγκαιότητα κράτησης εξετάζοντας κάθε περίπτωση ξεχωριστά και αφού αυτή κριθεί αναγκαία να εφαρμόζονται εναλλακτικά της κράτησης μέτρα. Τα μέτρα αυτά δεν εφαρμόστηκαν ποτέ έως σήμερα στην ελληνική επικράτεια. Παράλληλα ο δικαστικός έλεγχος τόσο ο αυτεπάγγελτος για την συνέχιση της κράτησης όσο και στις αντιρρήσεις κατά κράτησης είναι ιδιαίτερα πλημμελής και αναποτελεσματικός[16]. Ως προς δε την εξέταση των συνθηκών κράτησης ένας μεγάλος αριθμός αποφάσεων είτε δεν τις λαμβάνει υπ’ όψιν του είτε θεωρεί ότι δεν αποδεικνύονται από τον διάδικο, ενώ εμπεριστατωμένες επίσημες εκθέσεις μαρτυρούν περί του αντιθέτου.

Οι αλλοδαποί είτε χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα είτε ως αιτούντες άσυλο θεωρούνται και αντιμετωπίζονται ως εγκληματίες, η διοικητική κράτηση ως ποινή ή ως μέτρο επιτήρησής τους και απομόνωσής τους από το κοινωνικό σύνολο. Σχετικές διατάξεις για τους αιτούντες άσυλο παρατείνουν την κράτησή τους μέχρι το πέρας της διαδικασίας αναφέροντας ως δικαιολογία την αποτελεσματικότερη ολοκλήρωση της διαδικασίας ασύλου. Το οξύμωρο των ως άνω διατάξεων το κάνει τραγικό το γεγονός ότι λόγω της πλημμελούς έως αδύνατης πρόσβασης στη υποβολή αιτήματος ασύλου στην Αθήνα, μεγάλος αριθμός προσφύγων συλλαμβάνονται χωρίς νομιμοποιητικά έγγραφα και υποβάλλουν αίτημα ασύλου όντας κρατούμενοι. Ως «τιμωρία» για την άσκηση του δικαιώματός τους αυτού κρατούνται αρκετές φορές περισσότερο από τα πρόσωπα, που δεν δικαιούνται διεθνούς προστασίας και δεν ζητούν άσυλο.

Η βιβλιογραφία για τις συνέπειες της κράτησης στον ψυχισμό των προσώπων που την υφίστανται είναι ιδιαίτερα μεγάλη. Στην διοικητική κράτηση έχουμε αποδεδειγμένα και πρόσωπα που υπήρξαν θύματα βασανιστηρίων στη χώρα τους κατά συνέπεια ο επανατραυματισμός τους είναι αναπόφευκτος.

Σε ευρωπαϊκό επίπεδο η επέκταση του ορίου της σε δώδεκα μήνες, η θέσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου και η δυστροπία που φτάνει στην άρνηση σε πολλές χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως η Ελλάδα να εφαρμόσουν οι αρχές τα εναλλακτικά της διοικητικής κράτησης μέτρα κλονίζουν τα θεμέλια μιας ουμανιστικής Ευρώπης.

Παράλληλα θέτουν σε κίνδυνο το ίδιο το κράτος δικαίου. Είναι το κράτος δικαίου, που ο έλεγχος της συνταγματικότητας είναι δικαστικός, σε ένα κράτος, που  η άσκηση της κρατικής εξουσίας προσδιορίζεται και περιορίζεται από κανόνες δικαίου,  η δε κρατική εξουσία τόσο η εκτελεστική όσο και η νομοθετική ελέγχεται από τα αρμόδια δικαστήρια.

Ο δικαιοδοτικός έλεγχος της συνταγματικότητας στην Ελλάδα είναι δικαστικός, σ’ ένα κράτος το οποίο είναι «συνταγματικό». Με το να υποτάσσεται η νομοθετική εξουσία στο Σύνταγμα, ως υπέρτατος ή θεμελιώδης νόμος του κράτους υπάγεται η κρατική εξουσία στο Δίκαιο. Αυτή η δικαιοκρατική αντίληψη υπήρξε βαθιά ριζωμένη στις συνειδήσεις των Ελλήνων νομικών από την εποχή του Σαριπόλου.[17]

Αυτήν την αντίληψη απειλεί η διοικητική κράτηση στην Ευρώπη, αρχικά με την νομιμοποίησή της και αργότερα με τον πλημμελή δικαστικό της έλεγχο τόσο από τα εθνικά όσο και από διεθνή όργανα και δικαστήρια.

Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου όμως σε θέματα για τα κρίνει, οδηγείται μέσα από συγκριτικές διερευνήσεις του δικαίου και των πρακτικών, που ισχύουν στα κράτη-μέρη μια δεδομένη στιγμή, ώστε να σχηματιστεί ένα επαρκές consensus από ένα αριθμό κρατών σχετικά με ένα ζήτημα ερμηνείας της Σύμβασης, που το απασχολεί. Όπως επίσης η μετεξέλιξη της ερμηνείας των διατάξεων της ΕΣΔΑ και των ίδιων των δικαιωμάτων του ανθρώπου υπαγορεύεται από τις κοινωνικές ή άλλες αλλαγές μέσα στις δεκαετίες, που έχουν παρέλθει από την υπογραφή της ΕΣΔΑ.[18] .

Η ελληνική δικαιοσύνη καλείται να εξετάσει την δυνατότητα αυτή και να απαντήσει στην απειλή της καταστρατήγησης της αρχής του habeas corpus, επικουρούμενη από την ακαδημαϊκή κοινότητα εκφράζοντας τον λαό από τον οποίο πηγάζει η εξουσία της, τον λαό με την εγνωσμένη συνταγματική του παράδοση.

* Το κείμενο αυτό γράφηκε με την προτροπή του καθηγητή Νέστορα Κουράκη, τον οποίο ευχαριστώ ιδιαίτερα και του οποίου η εφαρμογή του νόμου είναι κοινός τόπος τόσο στην διδασκαλία όσο και στην εργογραφία του.

** Δικηγόρος, Ελληνικό Συμβούλιο για τους Πρόσφυγες.

1. Ο συλλογισμός αυτός περί αντισυνταγματικότητας στο σύνολό του είναι δάνειο από τον συνάδελφό μου, Δικηγόρο Αλέξανδρο Κωνσταντίνου από την αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας για την ακύρωση διατάξεων του πδ 113/2013 από το Ελληνικό Συμβούλιο και εν περιλήψει βρίσκεται στο άρθρο του Παρατηρήσεις για την κράτηση υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελλάδα στο ΕΜΕΔ 2-3/2014, σ. 151 επ.
2. Α. Μάνεσης, Συνταγματικά Δικαιώματα Α, Ατομικές Ελευθερίες, εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, σ. 176.
3. Α. Μανιτάκης, όπ. π., σ. 106.
4. Π. Δ. Δαγτόγλου, Συνταγματικό Δίκαιο – Ατομικά Δικαιώματα, τ. Α, Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1991, παρ. 373
5. Ε. Κρουσταλάκης, «Η προσωπική κράτηση, ειδικότερα σαν μέσο αναγκαστικής εκτέλεσης για την είσπραξη των δημοσίων εσόδων, υπό το πρίσμα του Συντάγματος του 1975», Δίκη, 1982, σ. 244-255, σ. 251.
6. Ζ. Παπασιώπη-Πασία, Δίκαιο καταστάσεως Αλλοδαπών, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2004, σ. 121.
7. Π. Δ. Δαγτόγλου, όπ.π., παρ. 492.
8. Ελένη Σπαθανά, Νομική Συνδρομή σε Πρόσφυγες και Αιτούντες Άσυλο στην Ελλάδα, Ελληνικό Συμβούλιο για τους Πρόσφυγες, 1998, σ. 76.
9. Η έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής συμπεριλαμβάνεται στο Ν. Χλέπας, Δ. Σπυράκος, Ο Νόμος 1975/1991 περί Αλλοδαπών και το Σύνταγμα, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1992, σ. 106.
10. Ελένη Κουτσουράκη, Η κατάσταση στην Ελλάδα: συστηματική, εκτεταμένη, αδιάκριτη κράτηση, H διοικητική κράτηση αλλοδαπών, Πρακτικά Διεθνούς Συνεδρίου, 15-16 Σεπτεμβρίου 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 75 επ.
11. Ιωάννα Κοτσιώνη, Γιατροί χωρίς Σύνορα, Ελληνικό Τμήμα, H διοικητική κράτηση αλλοδαπών, Πρακτικά Διεθνούς Συνεδρίου, 15-16 Σεπτεμβρίου 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 193 επ.
12. Μαρία Τσίτσου, Εφέτης Δ.Δ., Ο δικαστικός έλεγχος της απόφασης διοικητικής κράτησης υπηκόου τρίτης χώρας H διοικητική κράτηση αλλοδαπών, Πρακτικά Διεθνούς Συνεδρίου, 15-16 Σεπτεμβρίου 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 193 επ.
13. Αλέξανδρος Κωνσταντίνου, Ο δικαστικός έλεγχος της κράτησης υπηκόου τρίτης χώρας. H διοικητική κράτηση αλλοδαπών, Πρακτικά Διεθνούς Συνεδρίου, 15-16 Σεπτεμβρίου 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 211.
14. Σπύρος Κουλοχέρης Το προφίλ του διοικητικά κρατούμενου στην Ελλάδα H διοικητική κράτηση αλλοδαπών, Πρακτικά Διεθνούς Συνεδρίου, 15-16 Σεπτεμβρίου 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 35 επ.
15. Παναγιώτης Βογιατζής, Referendaire στο ΕΔΔΑ, Ζητήματα της διοικητικής κράτησης αλλοδαπών στην πρόσφατη «ελληνική νομολογία» του ΕΔΔΑ, H διοικητική κράτηση αλλοδαπών, Πρακτικά Διεθνούς Συνεδρίου, 15-16 Σεπτεμβρίου 2014, Νομική Βιβλιοθήκη, σ. 72.
16. Βλ άρθρα Ελένης Κουτσουράκη και Αλέξανδρου Κωνσταντίνου, όπως παραπάνω σ. 75 επ., και 201 επ., καθώς και παράρτημα νομολογίας σ. 215 επ.
17. Αντώνης Μανιτάκης, Κράτος Δικαίου και έλεγχος συνταγματικότητας των νόμων, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη 1994.
18. Η σκέψη αυτή είναι δάνειο του δικηγόρου Σπυρίδωνος Απέργη.