Η δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής κατά το άρθρο 75 του νέου σχεδίου του ελληνικού Ποιν. Κ. Αντίθεση προς το Σύνταγμα της Ελλάδας

ΝΙΚΟΛΑΟΣ Κ. ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΣ

Η δυνατότητα δικαστικής αφέσεως

της ποινής κατά το άρθρο 75

του νέου σχεδίου του ελληνικού Ποιν. Κ.

Αντίθεση προς το Σύνταγμα της Ελλάδας*

Νικολαος Κ. Παπαδοπουλος**

 

Α. Γενικώς περί της δικαστικής αφέσεως της ποινής

Στo πλαίσιo του ισχύοντος ελληνικού Ποινικού Κώδικα συγκαταλέγεται μεταξύ των λόγων εξαλείψεως του αξιοποίνου η δικαστική άφεση της ποινής. Δικαστική άφεση της ποινής καλείται η απόφαση του δικαστηρίου να μην επιβάλει ποινή στον δράστη εγκλήματος, μολονότι αυτός διαπιστώνεται ότι έχει τελέσει την πράξη ή παράλειψη για την οποία κατηγορείται, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις που ορίζονται στον Νόμο.

Ο ισχύων Ποινικός Κώδικας δεν περιέχει γενική πρόβλεψη δικαστικής αφέσεως της ποινής, αλλά προβλέπει ειδικώς τη δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής στις ακόλουθες περιπτώσεις[1]:

α) Στην απόπειρα ελαφρού πλημμελήματος (42 § 3 ΠΚ)

β) Στην υπαναχώρηση από απόπειρα (44 § 2β ΠΚ).

γ) Στην υπαναχώρηση από πρόκληση, προσφορά ή αποδοχή τελέσεως κακουργήματος ή πλημμελήματος (186 § 4 ΠΚ).

δ) Στην ψευδορκία μάρτυρα και στην ψευδή ανώμοτη κατάθεση που έγιναν για να αποτρέψει ο δράστης την ποινική ευθύνη του ή την ποινική ευθύνη των οικείων του (227 § 3 ΠΚ).

ε) Στην ανθρωποκτονία από αμέλεια, εφόσον ο δράστης ήταν οικείος του θύματος και λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστη από τις συνέπειες της πράξεώς του δεν χρειάζεται να υποβληθεί σε ποινή (302 § 2 ΠΚ).

στ) Στη σωματική βλάβη από αμέλεια, εφόσον ο δράστης ήταν οικείος του θύματος και λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστη από τις συνέπειες της πράξεώς του δεν χρειάζεται να υποβληθεί σε ποινή (3142 § ΠΚ).

ζ) Στην απλή σωματική βλάβη που προκαλείται λόγω δικαιολογημένης αγανακτήσεως εξαιτίας μιας ιδιαίτερα σκληρής ή βάναυση πράξεως του παθόντος που τελέστηκε εναντίον του ή μπροστά του (308 § 3ΠΚ).

στ) Στην εξύβριση που γίνεται από δικαιολογημένη αγανάκτηση (361 § 3ΠΚ).

η) Στην αιμομιξία και στην ασέλγεια συγγενών, όταν ο δράστης δεν έχει συμπληρώσει το 17ο έτος της ηλικίας του κατά τον χρόνο της πράξεως (345 § 2 ΠΚ, 346 § 2 ΠΚ).

θ) Στην παραμέληση εποπτείας ανηλίκου, εφόσον η πράξη του ανηλίκου είναι πταίσμα (360 § 4 ΠΚ).

ι) Στην παρασιώπηση ευρέσεως απολωλότος ασήμαντης αξίας (376εδ. Β’ ΠΚ).

ια) Στην κλοπή ή υπεξαίρεση πράγματος ευτελούς αξίας που τελείται από ανάγκη για άμεση χρήση ή ανάλωσή (377 § 1 β’ ΠΚ).

ιβ) Στην απάτη ευτελούς αξίας που τελείται από ανάγκη για άμεση χρήση ή ανάλωση (387 ΠΚ).

Β. Η δικαστική άφεση της ποινής στο νέο σχέδιο του ελληνικού Ποινικού Κώδικα

Στο νέο σχέδιο του ελληνικού Ποινικού Κώδικα, το οποίο καταρτίσθηκε από νομοπαρασκευαστική επιτροπή υπό την Προεδρία αρχικώς του αείμνηστου Καθηγητή Ιωάννη Μανωλεδάκη, δόθηκε στη δημοσιότητα τον Δεκέμβριο 2011 και στη συνέχεια κατέστη αντικείμενο επεξεργασίας από επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης[2], η δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής διευρύνεται κατά τρόπο που δημιουργεί πολλούς προβληματισμούς.

Στο άρθρο 75 του νέου σχεδίου του ελληνικού Ποινικού Κώδικα προβλέπεται η δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής ως ακολούθως:

Το δικαστήριο μπορεί να απαλλάξει τον υπαίτιο πλημμελήματος από κάθε ποινή αν :α)έχει πληγεί τόσο σοβαρά από το αποτέλεσμα της πράξης του, ώστε η επιβολή της ποινής να εμφανίζεται πλέον δυσανάλογα επαχθής, β)έχει αποκαταστήσει στο μέτρο του δυνατού την προσβολή που έχει προκαλέσει στο θύμα δείχνοντας ειλικρινή μετάνοια, ώστε ενόψει και της μειωμένης ενοχής του, η ποινή να μην κρίνεται πλέον αναγκαία ή γ)η βλάβη ή ο κίνδυνος που προκλήθηκαν από την πράξη ήταν ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας”.

Την πρόβλεψη της δυνατότητας δικαστικής αφέσεως της ποινής με ειδικές διατάξεις δεν εγκαταλείπει ούτε το νέο σχέδιο Ποινικού Κώδικα. Στο νέο σχέδιο Ποινικού Κώδικα προβλέπεται τόσο η γενική πρόβλεψη δυνατότητας δικαστικής αφέσεως της ποινής όσο και ειδικές προβλέψεις δυνατότητας δικαστικής αφέσεως της ποινής, οι οποίες αριθμητικώς είναι λιγότερες απ’ ό,τι στον ισχύοντα Ποινικό Κώδικα. Έτσι, ειδικές περιπτώσεις δικαστικής αφέσεως της ποινής προβλέπονται :

α) Στην απόπειρα ελαφρού πλημμελήματος (35 § 2 Σχεδίου)

β) Στην υπαναχώρηση από απόπειρα (36 § 2 Σχεδίου).

γ) Στην ψευδορκία μάρτυρα και στην ψευδή ανώμοτη κατάθεση που έγιναν για να αποτρέψει ο δράστης την ποινική ευθύνη του ή την ποινική ευθύνη των οικείων του (147 § 3 Σχεδίου).

δ) Στα εγκλήματα κατά του περιβάλλοντος και στα εγκλήματα κατά συγκοινωνιακών, τηλεπικοινωνιακών και άλλων κοινωφελών εγκαταστάσεων, εφόσον ο υπαίτιος περιορίσει ή συντελέσει στη μείωση των συνεπειών της πράξης του (217 § 2 σχεδίου, 229 § 2 σχεδίου) .

ε) Στα κοινώς επικίνδυνα εγκλήματα, εφόσον ο υπαίτιος συντελέσει στην αποτροπή τους (234 § 2 σχεδίου).

στ) Στην απλή σωματική βλάβη που προκαλείται λόγω δικαιολογημένης αγανακτήσεως εξαιτίας μιας ιδιαίτερα σκληρής ή βάναυση πράξεως του παθόντος που τελέστηκε εναντίον του ή μπροστά του (243 § 4 σχεδίου ).

ζ) Στην εξύβριση που γίνεται από δικαιολογημένη αγανάκτηση (290 § 2 σχεδίου).

η) Στη σεξουαλική πράξη μεταξύ συγγενών, εφόσον ο υπαίτιος (συγγενής κατιούσας γραμμής ή αδελφός) δεν είχε συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του (301 § 3 σχεδίου) .

θ) Στην κλοπή ή υπεξαίρεση πράγματος ευτελούς αξίας που τελείται από ανάγκη για άμεση χρήση ή ανάλωση (307 σχεδίου).

ι) Στην απάτη μικρής αξίας που τελείται από ανάγκη για άμεση χρήση ή ανάλωση (315 σχεδίου).

Γ. Αντίθεση του άρθρου 75 του σχεδίου Ποινικού Κώδικα στη συνταγματική ρύθμιση της αρμοδιότητας απονομής χάριτος (άρθρο 471 Σ)

Στο άρθρο 47 § 1 του Συντάγματος της Ελλάδας ρυθμίζεται η αρμοδιότητα του Προέδρου της Δημοκρατίας να απονέμει χάρη[3] ως ακολούθως: “Ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας έχει το δικαίωμα ύστερα από πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης και γνώμη συμβουλίου που συγκροτείται κατά πλειοψηφία από δικαστές να χαρίζει, μετατρέπει ή μετριάζει τις ποινές που επιβάλλουν τα δικαστήρια, καθώς και να αίρει τις κάθε είδους νόμιμες συνέπειες ποινών που έχουν επιβληθεί και εκτιθεί”. Η απονομή χάριτος αποτελεί την ύπατη εκδήλωση επιείκειας προς τον ένοχο εγκλήματος . Η συνταγματική θέσπιση προβλέψεως χάριτος από τον Αρχηγό του κράτους αποσκοπεί μέσω όχι μόνο της απονομής της, αλλά και της προσδοκίας απονομής της, στην μη αποξένωση, στη μη αλλοτρίωση των δραστών εγκληματικών πράξεων από το Κράτος. Η χάρη απονέμεται σε εξατομικευμένες περιπτώσεις και όχι κατ’ ανάγκην βάσει γενικών κριτηρίων που καθορίζονται στον Νόμο. Αυτή είναι και η ειδοποιός διαφορά της απονομής χάριτος από τη δικαστική άφεση της ποινής. Η δικαστική άφεση της ποινής εμπίπτει στη δικαιοδοσία των ποινικών δικαστηρίων να τιμωρούν τα εγκλήματα και να λαμβάνουν όλα τα μέτρα που προβλέπουν οι ποινικοί νόμοι κατ’ άρθρο 96 § 1Σ[4], όταν προβλέπεται να χορηγηθεί βάσει σαφών κριτηρίων α) που καθορίζονται στον Νόμο, δεδομένου ότι έργο του νομοθέτη πρωτίστως (και μόνον δευτερευόντως της νομολογίας) είναι να καθορίζει τους κανόνες περί δικαστικής αφέσεως της ποινής, β) αποσαφηνίζουν την άρση της κοινωνικής απαξίας της συμπεριφοράς του κατηγορουμένου και γ) συνιστούν εγγυήσεις για την αποτροπή της καταχρήσεως από τον δικαστή της σχετικής αρμοδιότητας. Με αυτές τις προϋποθέσεις η δικαστική άφεση της ποινής εμπίπτει στη δικαιοδοσία των ποινικών δικαστηρίων και μπορεί να συνιστά αρμοδιότητα του ποινικού δικαστή της ουσίας, ενώ για την απονομή χάριτος προβλέπεται σύνθετη διαδικασία με την τελική και αποφασιστική συμμετοχή του Αρχηγού του Κράτους[5].

Όταν δεν τίθενται στον Νόμο τέτοια σαφή κριτήρια, παρά καθορίζεται η αρμοδιότητα του δικαστή να προβεί σε δικαστική άφεση της ποινής βάσει κριτηρίων αμφιλεγομένων, αντιφατικών ή επιδεκτικών τελείως διαφορετικών ερμηνειών, η αρμοδιότητα “δικαστικής αφέσεως της ποινής” (κατ’ όνομα) συνιστά στην πραγματικότητα αρμοδιότητα απονομής χάριτος, την οποία το Σύνταγμα έχει αναθέσει μόνον στο σύνθετο όργανο που καθορίζεται στο άρθρο 47 § 1 Σ, δηλαδή στο απαρτιζόμενο από το α) συμβούλιο που συγκροτείται κατά πλειοψηφία από δικαστές, β) τον Υπουργό Δικαιοσύνης και γ)τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ο οποίος βρίσκεται ιεραρχικώς στην κορυφή της πυραμίδας του Κράτους – μολονότι οι ουσιαστικές αρμοδιότητες που τού απονέμονται από το Σύνταγμα είναι περιορισμένες λόγω ιδίως του ότι δεν υπέχει ευθύνη για τις πράξεις του, αλλά και δεν εκλέγεται άμεσα από τον Λαό[6].

Εν προκειμένω, στο άρθρο 75 του νέου σχεδίου του Ποινικού Κώδικα διαπιστώνονται οι ακόλουθες ασάφειες:

α) Ενώ, για να προβεί το δικαστήριο σε άφεση της ποινής, απαιτείται η βλάβη ή ο κίνδυνος που προκλήθηκαν από την πράξη να ήταν ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας, το δικαστήριο δύναται καταρχήν να προβεί σε άφεση της ποινής για κάθε πλημμέλημα. Όμως, το πότε η βλάβη ή ο κίνδυνος που προκλήθηκαν από την πράξη είναι ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας, δεν μπορεί να καταλείπεται στην κρίση του δικαστή της ουσίας, αλλά πρέπει να ορίζεται στον Νόμο είτε με καθορισμό των πλημμελημάτων στα οποία η βλάβη ή ο κίνδυνος μπορεί να είναι ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας είτε με αποκλεισμό εκείνων των πλημμελημάτων στα οποία η προκαλουμένη βλάβη ή ο κίνδυνος δεν μπορεί να είναι ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας. Στην ειδική μονογραφία του Ν. Παρασκευόπουλου, η οποία καταλήγει σε πρόταση για γενική πρόβλεψη δικαστικής αφέσεως της ποινής, αρμοδιότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής αφορά μόνον τα εγκλήματα για τα οποία απειλείται χρηματική ποινή ή φυλάκιση της οποίας το κατώτατο όριο δεν υπερβαίνει τους τρεις (3) μήνες[7]. Πάντως, ο δι’ ειδικών ρυθμίσεων νομοθετικός καθορισμός των περιπτώσεων στις οποίες μπορεί η προκαλουμένη βλάβη ή ο κίνδυνος από το έγκλημα να είναι ιδιαιτέρως μικρής βαρύτητας είναι προτιμότερος και πιο ασφαλής από τον αντίστοιχο νομοθετικό καθορισμό με γενική πρόβλεψη.

β) Η αποκατάσταση της προσβολής του θύματος ως προϋπόθεση για τη δικαστική άφεση της ποινής είναι αδιανόητη όταν η εγκληματική πράξη δεν θίγει κατά τρόπο άμεσο ατομικά έννομα αγαθά. Συνεπώς, ο Νόμος πρέπει να διευκρινίζει σε ποια πλημμελήματα είναι δυνατή και κατ’ ακολουθίαν απαιτείται για τη δικαστική άφεση της ποινής η αποκατάσταση της προσβολής του θύματος. Είναι πολύ δυσχερές να γίνει με γενική πρόβλεψη αυτή η νομοθετική αποσαφήνιση και ενδείκνυται να πραγματώνεται (εφόσον κριθεί δικαιοπολιτικά ότι απαιτείται) με ειδικές διατάξεις ανά έγκλημα ή ανά κατηγορία εγκλημάτων.

γ) Επιπλέον ο συνδυασμός στο νέο σχέδιο ποινικού κώδικα της γενικής προβλέψεως δικαστικής αφέσεως της ποινής και των ειδικών προβλέψεων δικαστικής αφέσεως της ποινής δημιουργεί αμφιβολίες ως προς το εάν η πρόβλεψη του άρθρου 75 του σχεδίου έχει καθολικό χαρακτήρα (οπότε για τη δικαστική άφεση της ποινής απαιτείται να συντρέχουν πάντοτε οι γενικές προϋποθέσεις του άρθρου 75 και πλέον αυτών οι ειδικές προϋποθέσεις που τίθενται ανά έγκλημα) ή επικουρικό χαρακτήρα (οπότε οι γενικές προϋποθέσεις του άρθρου 75 δέον να συντρέχουν για τη δικαστική άφεση της ποινής σε εγκλήματα για τα οποία δεν υπάρχει ειδική πρόβλεψη δικαστικής αφέσεως της ποινής με ειδικό καθορισμό των προϋποθέσεων που απαιτούνται για τη χορήγησή της).

Λόγω των παραπάνω ασαφειών που είναι επιδεκτικές διαφορετικών ερμηνειών και δημιουργικές επιπλέον αμφιβολιών, η γενικώς προβλεπομένη στο άρθρο 75 του σχεδίου του Ποινικού Κώδικα αρμοδιότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής ταυτίζεται ως προς το περιεχόμενό της με την κατά το Σύνταγμα (άρθρο 47 § 1) αρμοδιότητα απονομής χάριτος, η οποία όμως δεν μπορεί να ανατίθεται στον ποινικό δικαστή, αλλά μόνο στο σύνθετο όργανο στο οποίο συμμετέχει αποφασιστικά ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας. Επιπλέον, οι ασάφειες αυτές, που καθιστούν δυσχερή την κατάρτιση της μείζονος προτάσεως του δικανικού συλλογισμού, είναι αναπόφευκτο να οδηγήσουν εν τοις πράγμασι σε μη ομοιόμορφη εφαρμογή της σχετικής γενικής ρυθμίσεως (δηλαδή της γενικής προβλέψεως περί δικαστικής αφέσεως της ποινής), και μάλιστα κατά παράβαση της αρχής της ασφάλειας του δικαίου και της αρχής της ισότητας (άρθρο 4 του Συντάγματος).

Δ. Αντίθεση του άρθρου 75 του σχεδίου Ποινικού Κώδικα στη συνταγματική και διεθνή υποχρέωση του Κράτους να προστατεύει τα θεμελιώδη δικαιώματα με θετικά μέσα προστασίας

Από τις διατάξεις του Συντάγματος της Ελλάδος που κατοχυρώνουν ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και από τις -παρομοίου περιεχομένου- διατάξεις ιδίως των δυο πιο σημαντικών διεθνών συμβάσεων προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων που έχει κυρώσει η Ελλάδα και έχουν υπερνομοθετική ισχύ στο εσωτερικό του ελληνικού κράτους (κατ’ άρθρο 28 § 1 του Συντάγματος), δηλαδή της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (η οποία κυρώθηκε με το ν.δ. 53/1974) και του Διεθνούς Συμφώνου Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων (το οποίο κυρώθηκε με τον ν. 2462/1997), συνάγεται η συνταγματική και υπερνομοθετική υποχρέωση του Κράτους να προστατεύει τα θεμελιώδη δικαιώματα με μέσα θετικής προστασίας[8]. Μεταξύ των μέσων θετικής προστασίας συγκαταλέγεται η τυποποίηση μορφών προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων ως εγκληματικών πράξεων, η επιβολή των προσηκουσών ποινών στους δράστες, η εκτέλεση των ποινών[9], η πρόβλεψη μέσων αστικής αποκαταστάσεως των θυμάτων των προσβολών, η επαρκής αστυνόμευση για την αποτροπή των προσβολών κλπ. Η επιλογή των μέσων θετικής προστασίας καταλείπεται στον εσωτερικό νομοθέτη, ο οποίος διαθέτει, κατά την παγία νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, “περιθώριο εκτιμήσεως” (margin of appreciation) για την επιλογή των μέσων θετικής προστασίας, ώστε να επιτυγχάνεται η επιδιωκομένη αποτελεσματική προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων εντός της επικράτειας[10].

Η επιβαλλομένη λήψη υπόψη της αρχής “εν αμφιβολία υπέρ του κατηγορουμένου” (in dubio pro reo) κατά την εφαρμογή του γενικόλογου κανόνα δικαστικής αφέσεως της ποινής (άρθρο 75 Σχεδίου) θα είχε ως αποτέλεσμα τη γενική ατιμωρησία των πλημμελημάτων, εφόσον μάλιστα ληφθεί υπ’ όψη ότι προτείνεται πως “στις περιπτώσεις διακριτικής ευχέρειας το δικαστήριο προχωρεί στην κατάγνωση της ποινής μόνον όταν τούτο είναι απόλυτα αναγκαίο από την άποψη της αντεγκληματικής πολιτικής και δεν συντρέχουν λόγοι επιείκειας”[11].

Εν προκειμένω, η απονομή αρμοδιότητας στον δικαστή να μην επιβάλει ποινή στον υπαίτιο οποιουδήποτε πλημμελήματος[12] βάσει γενικόλογων κριτηρίων -που ενδεχομένως μπορεί να καταλήξουν στην ατιμωρησία των πλημμελημάτων- κείται εκτός του απονεμομένου στον νομοθέτη “περιθωρίου εκτιμήσεως” και συνιστά αθέτηση της συνταγματικής υποχρεώσεως προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων.

Ε. Ενδεχόμενη επίταση των παραβιάσεων λόγω της τηρουμένης πρακτικής μη καθαρογραφής των αθωωτικών αποφάσεων των Μονομελών Πλημμελειοδικείων

Ένα άλλο ζήτημα παραβιάσεως θεμελιώδους δικαιώματος που αναμένεται να ανακύψει κατά την εφαρμογή της γενικής προβλέψεως περί δικαστικής αφέσεως της ποινής (κατ’ άρθρο 75 του σχεδίου του Ποινικού Κώδικα) αναδεικνύεται λόγω της ακολουθουμένης στο ελληνικό δικαιοδοτικό σύστημα πρακτικής να μην καθαρογράφονται συνήθως οι αθωωτικές αποφάσεις των Μονομελών Πλημμελειοδικείων (λόγω του μεγάλου πλήθους των ποινικών δικών και της μη επάρκειας του προσωπικού των γραμματειών των δικαστηρίων). Εν όψει της τηρουμένης παραπάνω πρακτικής, η γενικόλογη διάταξη του άρθρου 75 του σχεδίου του Ποινικού Κώδικα δημιουργεί το ενδεχόμενο να τεθεί σε κίνδυνο η ικανοποίηση των αστικών αξιώσεων του θύματος για αποκατάσταση από την πράξη του δράστη, μολονότι βεβαίως πρέπει να επισημανθεί ότι η δικαστική άφεση της ποινής δεν θίγει καταρχήν τις αστικές αξιώσεις του θύματος, εφόσον από το πλήρες κείμενο της δικαστικής αποφάσεως που τελικώς απάλλαξε τον υπαίτιο από την ποινή προκύπτει η διάγνωση της ενοχής του. Λαμβανομένου, όμως, υπόψη ότι κατά την κρατούσα γνώμη, στα πλαίσια ερμηνείας του άρθρου 370 ΚΠοινΔ, η δικαστική απόφαση περί αφέσεως της ποινής θεωρείται αθωωτική[13], υφίσταται ο πραγματικός κίνδυνος να επέλθει σύγχυση ή αμφιβολία ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου στις περιπτώσεις που η σχετική δικαστική απόφαση δεν καθαρογραφεί ή καθαρογραφεί ελλιπώς (ενδεχόμενο όχι τελείως απίθανο). Σε τέτοιες περιπτώσεις, η παραβίαση της κρατικής υποχρεώσεως προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων επιτείνεται και οξύνεται και επιπλέον υφίσταται παραβίαση του δικαιώματος έννομης προστασίας του θύματος (κατ’ άρθρο 20 § 1 του Συντάγματος). Ειδικότερα τελείται παραβίαση του δικαιώματος του θύματος να αποδείξει ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων τον ισχυρισμό του περί αδικοπρακτικής ευθύνης του υπαιτίου, ώστε να λάβει αποζημίωση για περιουσιακή ζημία ή ηθική βλάβη .

ΣΤ. Η νομοτεχνική κατάστρωση του άρθρου 75 του σχεδίου του Ποινικού Κώδικα είναι προβληματική.

Προβληματική είναι και η νομοτεχνική κατάστρωση του άρθρου 75 του νέου σχεδίου του ελληνικού Ποινικού Κώδικα, διότι καταλείπονται αμφιβολίες εάν η απαρίθμηση των προϋποθέσεων για την απαλλαγή του δράστη είναι σωρευτική (δηλαδή εάν απαιτείται να συντρέξουν και οι τρεις προϋποθέσεις προκειμένου να προβεί το δικαστήριο σε άφεση της ποινής) ή διαζευκτική (οπότε έστω και μία από τις τρεις προϋποθέσεις αν υφίσταται, το δικαστήριο δύναται να προβεί σε άφεση της ποινής). Ο προβληματισμός αυτός επιτείνεται από το ότι έχει τεθεί ο διαζευκτικός σύνδεσμος “ή” μεταξύ β’ και γ’ στοιχείου, ενώ δεν υπάρχει ο ίδιος διαζευκτικός σύνδεσμος μεταξύ α’ και β’ στοιχείου, στο άρθρο 75 του Σχεδίου.

Βεβαίως, η θεώρηση διαζευκτικής συνδρομής των προϋποθέσεων για τη δικαστική άφεση της ποινής είναι η λιγότερο ανεκτή. Η δημιουργία σχετικών αμφιβολιών συνιστά de lege ferenda επιχείρημα για την απάλειψη του άρθρου 75 από το σχέδιο του Ποινικού Κώδικα.

Η. Ασύμβατη με το ελληνικό δικαιικό σύστημα η απονομή στον δικαστή εξουσίας διαπλάσεως του δικαίου

Η γενική πρόβλεψη δυνατότητας δικαστικής αφέσεως της ποινής κατ’ άρθρο 75 του σχεδίου του Ποινικού Κώδικα ακολουθεί τη γενική κατεύθυνση που ασπάσθηκε η νομοπαρασκευαστική επιτροπή να παρασχεθεί από τον Νόμο μεγαλύτερη διακριτική ευχέρεια στον ποινικό δικαστή[14]. Όμως, σε δικαιικά συστήματα του ρωμαιογερμανικού δικαίου (ευρωπαϊκού ηπειρωτικού δικαίου), όπως το ελληνικό δικαιικό σύστημα, η απονομή της δικαιοσύνης βασίζεται πρωτίστως στον Νόμο και όχι στη διαπλαστική δύναμη του δικαστή. Στις έννομες τάξεις της ρωμαιογερμανικής δικαιικής οικογένειας, στις οποίες μάλιστα κατοχυρώνεται η αρχή της διακρίσεως των εξουσιών, ο δικαστής είναι εφαρμοστής του Νόμου και όχι διαπλαστής δικαίου. Η απονομή διαπλαστικής εξουσίας στον δικαστή προσβάλλει τη διάκριση των λειτουργιών ,όπως αυτή κατοχυρώνεται στο Σύνταγμα της Ελλάδας, και διαταράσσει την ισορροπία της σχέσεως της νομοθετικής λειτουργίας με τη δικαστική λειτουργία, λαμβανομένου μάλιστα υπόψη ότι η νομοθετική λειτουργία είναι εκείνη που χαίρει άμεσης δημοκρατικής νομιμοποιήσεως ως αναδεικνυομένη από τον Λαό, δηλαδή την πηγή όλων των εξουσιών.

Ο Έλληνας ιστορικός νομοθέτης ,προτού θεσπίσει τη δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής για κάθε έγκλημα, οφείλει να λάβει υπ’ όψη του την διαδικασία και τις προϋποθέσεις αναδείξεως του σύγχρονου Έλληνα ποινικού δικαστή (και ιδίως του δικαστή των πρωτοβαθμίων ποινικών δικαστηρίων), το προφίλ του μέσου Έλληνα ποινικού δικαστή, την ποσότητα των καθηκόντων που του ανατίθενται και τα μέσα που τού παρέχονται για να εκπληρώσει τα καθήκοντα αυτά. Πρέπει λ.χ. να μη λησμονεί ότι ο δικαστής του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου, ο οποίος καλείται να δικάσει πενήντα ως εκατό υποθέσεις σε μία δικάσιμο (η οποία διαρκεί λίγες ώρες) δεν έχει ούτε τα μέσα ούτε τον χρόνο ούτε την αναγκαία επικουρία-υποστήριξη για να αποφανθεί με τη δέουσα αιτιολογία σε έναν ακόμη αυτοτελή ισχυρισμό του κατηγορουμένου (μεταξύ των πολλών που δύνανται να προβληθούν), αυτόν της συνδρομής των προϋποθέσεων για δικαστική άφεση της ποινής με βάση τη γενική και γενικόλογη διάταξη του άρθρου 75 του σχεδίου. Αντιμέτωπος με έναν τέτοιο αυτοτελή ισχυρισμό, ο έντιμος δικαστής θα βρεθεί σε απόγνωση, μη δυνάμενος να προσδιορίσει με βεβαιότητα τη μείζονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού του, και περαιτέρω μπορεί να καταστεί δέκτης αθέμιτων πιέσεων, ενώ κάποιος λιγότερο έντιμος συνάδελφός του θα βρει -δυστυχώς- πεδίο αυθαιρεσίας. Επομένως, συν τοις άλλοις, η γενική δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής σίγουρα δεν είναι σκόπιμη δικαιοπολιτικώς.

Θ. Τελική πρόταση

Αντίστοιχη γενική πρόβλεψη περί δικαστικής αφέσεως της ποινής με απονομή τόσο ευρείας αρμοδιότητας στον δικαστή (κατά το άρθρο 75 του Σχεδίου ΠΚ) δεν βρίσκουμε στην ποινική νομοθεσία των ευρωπαϊκών κρατών (Γερμανία, Γαλλία, Ιταλία, Αγγλία, Ελβετία, Αυστρία[15], Κύπρος[16]).

 Πέραν τούτου, ενώ η θέσπιση της ρυθμίσεως του άρθρου 75 του Σχεδίου καλεί τη μέλλουσα Νομολογία να προσδιορίσει κριτήρια για την εφαρμογή αυτής της εξαιρετικά γενικόλογης ρυθμίσεως, η μέχρι σήμερα Νομολογία, διαμορφωμένη στα πλαίσια του δικαιοδοτικού έργου των ελληνικών ποινικών δικαστηρίων, δεν έχει κατορθώσει να θεσπίσει κριτήρια για την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που απονέμουν στον ποινικό δικαστή οι ισχύουσες σήμερα ειδικές ρυθμίσεις περί δικαστικής αφέσεως της ποινής[17]. Ωστόσο, εκπρόσωποι της επιστήμης του Ποινικού Δικαίου δεν παραλείπουν να επισημάνουν ότι η (νομολογιακή) διάπλαση κριτηρίων για την άσκηση της αρμοδιότητας δικαστικής αφέσεως της ποινής είναι απαραίτητη για τη διαφάνεια της δικαστικής κρίσεως και την ασφάλεια δικαίου[18].

Ο Τσέζαρε Μπεκαρία (1738-1794) στην κλασική μελέτη του “Περί Εγκλημάτων και Ποινών”, η οποία είναι σημαντική, όπως επισημαίνει ο Καθηγητής Νέστωρ Κουράκης “όχι τόσο για την πρωτοτυπία των ιδεών της (που προϋπήρχαν ήδη διάχυτες στους επαναστατικούς κύκλους της εποχής) όσο κυρίως για την επιτυχημένη -μοναδική στο είδος της- συστηματοποίηση των ιδεών του διαφωτισμού στον χώρο του Ποινικού Δικαίου[19], υποστηρίζει σχετικά με τη συγχώρηση των εγκλημάτων ότι αυτή είναι έργο μόνο του νομοθέτη, και όχι του εφαρμοστή των Νόμων ούτε του θύματος[20]. Χαρακτηριστική είναι η ακόλουθη περικοπή (σε μετάφραση του Αδαμαντίου Κοραή): “Όταν ο άρχων συγχωρή, θυσιάζει την δημοσίαν ασφάλειαν εις ένα μερικόν πολίτην, και με ταύτην την μερική πράξιν, υπαγορευομένη από τυφλήν φιλανθρωπίαν, εκθέτει ψήφισμα κοινόν ατιμωρησίας. Αδυσώπητοι λοιπόν πρέπει να ήναι οι δικασταί, αλλά πράος, συγκαταβατικός και φιλάνθρωπος ο νομοθέτης[21].

Το ισχύον Σύνταγμα της Ελλάδας, κατοχυρώνοντας με γενικές και ειδικές διατάξεις την διάκριση των κρατικών λειτουργιών, θεσπίζει με ειδική κατ’ εξαίρεση διάταξη (47 § 1 Σ) την απονομής χάριτος από ένα σύνθετο όργανο στο οποίο συμμετέχει ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας .

Εν όψει των παραπάνω, είναι απαραίτητο να απαλειφθεί καθ’ ολοκληρίαν από το σχέδιο του Ποινικού Κώδικα το άρθρο 75 που προβλέπει γενική δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής για τον υπαίτιο κάθε πλημμελήματος. Στην ελληνική έννομη τάξη οπωσδήποτε δεν χρειάζεται επέκταση της δικαστικής αρμοδιότητας αφέσεως της ποινής, πέραν των περιπτώσεων που προβλέπονται από ειδικές διατάξεις.

* Εισήγηση στην 1η Ειδική Συνεδρία του Εγκληματολογικού Συνεδρίου με θέμα: “Κρίση, Έγκλημα και Σύστημα Ποινικής Καταστολής”, Αθήνα, 2-4 Απριλίου 2015, στη 2η Συνεδρία με θέμα: Νομοθέτηση και απονομή Δικαιοσύνης. Τις θερμές μου ευχαριστίες οφείλω να εκφράσω προς την Οργανωτική Επιτροπή και προς τον τιμώμενο Ομότιμο Καθηγητή κ. Νέστορα Κουράκη, που μου δίνουν την ευκαιρία να παρουσιάσω τις σκέψεις μου επί ενός θέματος που εμπίπτει τόσο στο Συνταγματικό Δίκαιο όσο και στο Ποινικό Δίκαιο, και μάλιστα στο πλαίσιο ενός τόσο ενδιαφέροντος και πλούσιου από άποψη ύλης επιστημονικού συνεδρίου.

**Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω, Διδάκτορας Νομικής Σχολής Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, Επιστημονικός Συνεργάτης ΤΕΙ Κεντρικής Μακεδονίας.

  1. Βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι/Ν. Μπιτζιλέκης/Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου: Δίκαιο των Ποινικών κυρώσεων (2008) σ. 463-465 (Μ. Καϊάφα), Λ. Μαργαρίτης-Ν. Παρασκευόπουλος: Ποινολογία (2005) σ. 425-430.
  2. Το ιστορικό συγκρότησης της νομοπαρασκευαστικής επιτροπής για την αναμόρφωση των διατάξεων του Ποινικού Κώδικα εκτίθεται στον τόμο της Εταιρείας Νομικών Βορείου Ελλάδος, Το Σχέδιο του Ποινικού Κώδικα της Επιτροπής Μανωλεδάκη – Διέξοδος (;) στα προβλήματα της Ποινικής Δικαιοσύνης-2ο συνέδριο στη μνήμη Μανωλεδάκη (8-9/3/2013, Θεσσαλονίκη), εκδ. Σάκκουλα 2013, σ. 3-4 (ομιλία Α. Γεωργιάδη). Το σχέδιο του Ποινικού Κώδικα, όπως καταρτίσθηκε από τη νομοπαρασκευαστική επιτροπή, δημοσιεύεται στον ίδιο τόμο σ. 177-254. Το τελικό σχέδιο του Ποινικού Κώδικα ύστερα από την επεξεργασία του από την επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης δημοσιεύθηκε στο διαδίκτυο τον Αύγουστο 2014 από πολλούς δικηγορικούς συλλόγους βλ. ενδεικτικά http://www.dslar.gr/2014/08/teliko-schedio-neou-poinikou-kodika/
  3. Για την ερμηνεία του άρθρου 47 § 1 του Συντάγματος βλ. ιδίως Σ. Μηναΐδης: Η απονομή χάριτος (άρθρο 47 παρ. 1,2 Συντ.), εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 2004, Κ. Χρυσόγονος (2003) σ. 599-601, Π. Παραράς: Σύνταγμα 1975-Corpus I (άρθρα 1-50) (1985) σ. 559-563.
  4. Βλ. ενδ. Κ. Χρυσόγονος: Συνταγματικό Δίκαιο (2003) ιδίως σ. 170.
  5. Στον επιστημονικό κλάδο του Συνταγματικού Δικαίου δεν υπάρχει ομοφωνία ως προς το ποιος είναι ο ουσιαστικός φορέας της αρμοδιότητας απονομής χάρης, ήτοι ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας ή ο Υπουργός Δικαιοσύνης και το Συμβούλιο Χαρίτων βλ. Κ. Χρυσόγονος ο.π. (2003) σ. 599-600, Α. Παντελής: Μια συνθήκη του πολιτεύματος-η απόφαση της απονομής χάριτος, ΤοΣ 1987, σ. 23 επ., Π. Φουντεδάκη: Συνταγματικά προβλήματα της χάριτος, ΝοΒ1987, σ. 1716 επ., Α. Παπαλάμπρου: Η απονομή χάρης και ο ρόλος του προέδρου της Δημοκρατίας, ΤοΣ 1989, σ. 225 επ.
  6. Υπενθυμίζουμε ότι κατά τον Μοντεσκιέ, η συγχώρηση των εγκλημάτων είναι προνόμιο μόνο του Ηγεμόνα, για να καμφθεί ο σκληρός χαρακτήρας των μοναρχικών πολιτευμάτων και λιγότερο αναγκαία στις δημοκρατίες, που έχουν ως αρχή την αρετή. βλ. Montesquie: Το πνεύμα των Νόμων (μετάφραση Π. Κονδύλης-Κ. Παπαγιώργης), έκδοση Γνώση 2006, Βιβλίο VI §§ ΧVI, ΧΧΙ 16, σ. 206, 209.
  7. Βλ. Ν. Παρασκευόπουλος: Η δικαστική άφεση της ποινής ως δυνατότητα στα πλαίσια της εγγυητικής λειτουργίας του Ποινικού Δικαίου (1982), σ. 231 (ιδίως).
  8. Από τη διεθνή βιβλιογραφία βλ. ιδίως P.van Dijk-G.van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights ,third edition (1998) σ. 74-77, D. J. Harris-M. O’ Boyle, C. Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights (1995) σ.12-15, J. G.Μerrils: The development of international law by the European Court of Human Rights (1993) σ.98-122. Από τη σχετική νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου βλ. ιδίως Guerra v. Italy [GC] (Preliminary Oblections), judgment of 19/02/1998, Reports 1998-I, §§ 57-60 (ιδίως) (παραβίαση από το ιταλικό Κράτος του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, διότι δεν έλαβε τα απαιτούμενα θετικά μέτρα για να αποτραπεί η μόλυνση της ατμόσφαιρας μιας πόλης από την έκλυση τοξικών αερίων (ιδιωτικής βιομηχανίας), von Hannover v. Germany, no. 59320/00, 24/06/2004 (μη σωστή στάθμιση από τα γερμανικά δικαστήρια του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής της προσφεύγουσας και της ελευθερίας του τύπου ), Craxi (No.2) v. Italy, no. 25337/94, §§ 68-76, 17/07/2003. Από την ελληνική βιβλιογραφία βλ. Ν. Κουράκης: Εγκληματολογικοί ορίζοντες τ. Α’ (Ιστορική και θεωρητική προσέγγιση), σ. 159-166, όπου ανάπτυξη για το δικαίωμα του πολίτη στην ασφάλειά του. Από τη σχετική ελληνική βιβλιογραφία συνταγματικού δικαίου βλ. περαιτέρω Γ. Βλάχος :Η κοινωνιολογία των δικαιωμάτων του ανθρώπου (1976) σ. 118, Γ. Κασιμάτης: Σύνταγμα και κοινό δίκαιο, στον τόμο «Η επίδρασις του Συντάγματος του 1975 επί του ιδιωτικού και επί του δημοσίου δικαίου» (1975) σ. 145, Κασιμάτης-Μαυριάς: Ερμηνεία του Συντάγματος Ι, :Άρθρο 1 (Κασιμάτης) σ. 110 § 150. Ως προς το ίδιο ζήτημα (προστασία των άτομικών με θετικά μέτρα από το Κράτος) βλ. την ΟλΑΠ 40/1998, ΝοΒ 1999 (47) σ. 753.
  9. Όπως επισημαίνει ο Καθηγητής Νέστωρ Κουράκης “δικαιολογητικός λόγος για τον οποίο νομιμοποιείται η κρατική εξουσία στην απειλή, επιβολή και εκτέλεση ποινών είναι στη σύγχρονη εποχή […], η προστασία της κοινωνίας (ή σημαντικών τμημάτων της) από προσβολές των βασικών της αξιών”. Βλ. Ν. Κουράκης: Θεωρία της Ποινής-Μια εισαγωγή (2008) σ. 54-55. Φυσικά, μεταξύ των βασικών αξιών της κοινωνίας συγκαταλέγονται τα θεμελιώδη δικαιώματα . Βλ. Κουράκης ο.π., σ. 55.
  10. P. van Dijk-G. van Hoof: Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (1998) σ. 82-93, D. J. Harris-M. O’Boyle, C. Warbrick: Law of the European Conention on Human Rights (1995) σ. 19-20, J. G. Merrils:The development of international law by the European Court of Human Rights (1993) σ. 151-175, C. Ovey: The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention, HRLJ vol. 19, 1998 σ. 10, I. Σαρμάς: Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και της Επιτροπής-Αναλυτική μελέτη των μεγάλων θεμάτων (1998) σ. (ιδίως) 43-44.
  11. Πβλ. Ν. Παρασκευόπουλος ο.π. (1982) σ. 173.
  12. Σημειωτέον ότι στο Σχέδιο του Ποινικού Κώδικα που δημοσιεύθηκε τον Δεκέμβριο 2011 καταργούταν η φύση των πταισμάτων ως εγκληματικών πράξεων. Το άρθρο 18 του Σχεδίου διέκρινε τις αξιόποινες πράξεις σε κακουργήματα και πλημμελήματα. Συναφώς , το άρθρο 313 του σχεδίου ΠΚ 2011 όριζε ότι “στις περιπτώσεις που διάταξη ειδικού νόμου, είτε απευθείας είτε παραπέμποντας στο άρθρο 458 του καταργούμενου Ποινικού Κώδικα, απειλεί για κάποια πράξη κράτηση ή πρόστιμο ως ποινική κύρωση, από την έναρξη ισχύος του παρόντος κώδικα επιβάλλεται διοικητικό πρόστιμο από 50 έως 1.000 ευρώ και η σχετική πράξη καθίσταται διοικητική παράβαση”. Όμως, κατά το σχέδιο ΠΚ, όπως αυτό διαμορφώθηκε από την Επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης και τέθηκε σε δημοσιότητα τον Σεπτέμβριο 2014, προβλέπονται ως εγκληματικές πράξεις τα πταίσματα , τιμωρούμενα με πρόστιμο (17 § 1 σχεδίου ΠΚ-2014). Το άρθρο 75 του Σχεδίου (δικαστική άφεση ποινής), όμως, διατηρείται αμετάβλητο και στα δυο σχέδια. Ζήτημα τίθεται εάν ερμηνευτικώς μπορεί να γίνει δεκτό ότι το άρθρο 75 του Σχεδίου μπορεί να εφαρμοσθεί και για τη δικαστική άφεση της ποινής στα πταίσματα με τη χρήση του επιχειρήματος “εκ του μείζονος εις το έλασσον” (argumentum a maiore ad minus), οπότε καταλήγουμε σε καταφατική απάντηση, ή με την εφαρμογή της αρχής του αποκλεισμού της αναλογικής ερμηνείας στο Ποινικό Δίκαιο σε συνδυασμό με το ερμηνευτικό απόφθεγμα “οι εξαιρέσεις πρέπει να ερμηνεύονται στενά” (exceptiones sunt strictissimae interpretationis), οπότε καταλήγουμε σε αρνητική απάντηση. Πάντως, κατά τη μάλλον κρατούσα γνώμη στο Ποινικό Δίκαιο, είναι επιτρεπτή η αναλογική επέκταση της ευχέρειας της δικαστικής αφέσεως της ποινής και σε περιπτώσεις που δεν ρυθμίζονται ειδικώς, βλ. Λ. Μαργαρίτης-Ν. Παρασκευόπουλος: Ποινολογία-άρθρα 50-133 ΠΚ (2005), σ. 432-433, υποσημ. 45 (Μαργαρίτης), οπότε η γενική πρόβλεψη του άρθρου 75 του σχεδίου μπορεί να καταλαμβάνει και τα πταίσματα.
  13. Βλ. Λ. Μαργαρίτης-Ν. Παρασκευόπουλος: Ποινολογία (2005) σ. 440.
  14. Σχετικώς με τη διεύρυνση της διακριτικής ευχέρειας του δικαστή, σύμφωνα με το νέο Σχέδιο ΠΚ, επισημαίνουμε ότι η αναστολή εκτελέσεως της ποινής είναι σύμφωνα με το Σχέδιο ΠΚ του 2011 πάντοτε δυνητική, η αποτίμηση της ημερησίας μονάδας χρηματικής ποινής οριζόταν από τον δικαστή εντός ευρέων πλαισίων επιμετρήσεως, ήτοι από ένα (1) ευρώ ως πέντε χιλιάδες (5.000) ευρώ κ.λπ.
  15. Βλ. Ν. Παρασκευόπουλος ο.π. (1982) σ. 137 επ.
  16. Από το κείμενο του κυπριακού Ποινικού Κώδικα δεν προκύπτει δυνατότητα δικαστικής αφέσεως της ποινής.
  17. Βλ. Λ. Μαργαρίτης-Ν. Παρασκευόπουλος: Ποινολογία (2005), σ. 435 σημ. 48 (Μαργαρίτης).
  18. Δίκαιο των Ποινικών Κυρώσεων (2008) σ. 470.
  19. Βλ. εισαγωγικό σημείωμα Ν. Κουράκη στην έκδοση της μετάφρασης του έργου του Cesare Beccaria “Περί εγκλημάτων και Ποινών” από τον Αδαμάντιο Κοραή (1823), Νομική Βιβλιοθήκη 1988.
  20. Βλ. Cesare Beccaria “Περί εγκλημάτων και Ποινών”, § Χ, έκδοση Νομική Βιβλιοθήκη 1988, σ. 92-94 και την αντίστοιχη σημείωση του Αδαμαντίου Κοραή ο.π. σ. 205-206.
  21. Βλ. Cesare Beccaria ο.π. σ. 93.