Ποινική νομοθεσία και ενωσιακές επιταγές – H εθνική ενσωμάτωση της ενωσιακής νομοθεσίας στο παράδειγμα της αντιμετώπισης της διαφθοράς

 Ποινική νομοθεσία και ενωσιακές επιταγές – H εθνική ενσωμάτωση της ενωσιακής νομοθεσίας στο παράδειγμα της αντιμετώπισης της διαφθοράς

 

ΜΑΡΙΑ ΚΑΪΑΦΑ-ΓΚΜΠΑΝΤΙ*

 

1. Βασικές θέσεις για την ποινική καταστολή σε ενωσιακό περιβάλλον

Πρόταγμα της ανάλυσης που ακολουθεί αναφορικά με την εθνική ενσωμάτωση της ενωσιακής νομοθεσίας στο εσωτερικό μας δίκαιο[1] αποτελούν οι ακόλουθες βασικές θέσεις:

Θέση 1^η: Το ποινικό δίκαιο στο κράτος δικαίου δεν είναι απλά εργαλείο άσκησης αντεγκληματικής πολιτικής· αποτελεί πρώτιστα όριο αυτής[2]. Τούτη ακριβώς η θεώρηση του ποινικού δικαίου, η οποία αποτελεί αποτέλεσμα μακράς ιστορικής πορείας διεκδικήσεων για την προστασία των δικαιωμάτων των προσώπων που εμπλέκονται στην ποινική καταστολή, έχει κατοχυρωθεί θεσμικά σε εθνικό και διεθνές επίπεδο. Από αυτή τη θέση προκύπτει αφενός ότι το ποινικό δίκαιο, ως ο πλέον επώδυνος μηχανισμός κοινωνικού ελέγχου, δεν μπορεί παρά να χρησιμοποιείται ως έσχατο μέσο[3], και αφετέρου ότι τούτο δεν μπορεί να μεταχειρίζεται τον πολίτη που εγκληματεί ως «εχθρό»[4]. Οι εγγυήσεις θεμελιωδών δικαιωμάτων στο κράτος δικαίου εισήχθησαν προφανώς και για όσους εγκληματούν, ακριβώς για να τους δώσουν την ευκαιρία να υπερασπιστούν τους εαυτούς τους με επαρκή μέσα απέναντι στον κατασταλτικό μηχανισμό του κράτους.

Θέση 2^η: Το δέον της σχέσης της ποινικής κατασταλτικής πολιτικής με το ποινικό δίκαιο που περιγράφηκε πιο πάνω δεν ταυτίζεται με την εμπειρικά διαπιστούμενη ταυτότητα της σχέσης αυτής. Σε επίπεδο όντος η ποινική αντιμετώπιση πολλών φαινομένων, ιδίως όσων αποτελούν έντονα κοινωνικά προβλήματα, εκφράζεται συχνά στη χώρα μας – και όχι μόνο- μέσα από ένα συμβολικό ποινικό δίκαιο, δηλ. ένα ποινικό δίκαιο που το κύριο μέλημά του είναι να δείχνει απλά προς τα έξω ότι αντιμετωπίζει αποφασιστικά το εκάστοτε πρόβλημα χρησιμοποιώντας αυστηρές ποινές[5]. Τα αίτια της κατάστασης αυτής είναι πολλά, και σίγουρα δεν μπορούν να αναλυθούν εδώ. Ωστόσο μπορούμε να τα συνοψίσουμε σ’ αυτό που στη σύγχρονη ποινική θεωρία ονομάζουμε «πολιτική διαχείριση του ποινικού δικαίου»[6]. Στο πλαίσιο αυτής το ποινικό δίκαιο μετατρέπεται σε εργαλείο επικοινωνιακής πολιτικής των εκάστοτε κρατούντων με μακροπρόθεσμα εξαιρετικά αρνητικές συνέπειες, αφού έτσι αλλοιώνει την ταυτότητα του ποινικού δικαίου γενικότερα, καθώς το αποτέλεσμα των λύσεων που επιλέγονται δεν συναρτάται με την ιδέα και το περιεχόμενο της δικαιοσύνης. Αρκεί να θυμίσω εδώ σε εθνικό επίπεδο την πλασματική απόδοση διαρκούς χαρακτήρα σε φορολογικά αδικήματα[7]για εξυπηρέτηση στόχων είσπραξης εσόδων ενός αναποτελεσματικού κράτους, και σε ενωσιακό επίπεδο την απόφαση-πλαίσιο του 2008 για την καταπολέμηση της στρατολόγησης και εκπαίδευσης τρομοκρατών[8].

Θέση 3^η: Η πιο πάνω εικόνα της σχέσης ποινικού δικαίου και      αντεγκληματικής πολιτικής γίνεται ακόμη πιο σύνθετη, αν κανείς αναλογιστεί επιπρόσθετα ότι η αντεγκληματική πολιτική και το ποινικό δίκαιο δεν προσδιορίζονται σήμερα αποκλειστικά σε εθνικό επίπεδο. Η συμμετοχή των κρατών σε διεθνείς και ιδίως υπερκρατικούς σχηματισμούς, όπως η ΕΕ που μπορεί να δεσμεύει τα μέλη της ακόμη και με επιβολή κυρώσεων για την υιοθέτηση των πλειοψηφικά προσδιοριζόμενων θεσμικών επιλογών της, έχει ως συνέπεια η αντεγκληματική πολιτική των κρατών να συν-καθορίζεται από διεθνείς οντότητες στις οποίες ο δημοκρατικός έλεγχος των επιλογών της εκάστοτε προωθούμενης αντεγκληματικής πολιτικής είναι έμμεσος έως σχεδόν ανύπαρκτος (διεθνείς οργανισμοί) και πάντως ελλειμματικός (ΕΕ)[9]. Αρκεί κανείς να ανατρέξει σχετικά στη διαδικασία θεσμοθέτησης των οδηγιών  της ΕΕ με τη συναπόφαση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου. Στο πλαίσιο αυτής μια νομοθετική πράξη μπορεί να γίνει ισχύον δίκαιο μετά από συνδιαλλαγή των διαβουλευόμενων νομοθετικών οργάνων, αλλά ακόμη και με σιωπηρή πάροδο σχετικών προθεσμιών για το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο[10]. Τα πεδία εγκληματικότητας εξάλλου στα οποία αναγνωρίζεται σήμερα αρμοδιότητα παρέμβασης, ειδικά της ΕΕ για τη συν-διαμόρφωση της αντεγκληματικής πολιτικής των κρατών μελών της, διακρίνονται από εξαιρετική ευρύτητα[11]. Φτάνουν να αποδίδουν στο ποινικό δίκαιο έναν παραρτηματικό χαρακτήρα εργαλείου κατοχύρωσης διάφορων ενωσιακών πολιτικών σε πεδία όπου έχουν ληφθεί μέτρα εναρμόνισης[12], ενώ ευδιάκριτη είναι η έμφαση των παρεμβάσεων -και ποσοτικά και ποιοτικά- στα επίπεδα του οικονομικού και πολιτικού γίγνεσθαι, αφού βασικοί άξονες του αναπτυσσόμενου ενωσιακού ποινικού δικαίου είναι η οικονομική εγκληματικότητα (με προσαρτημένα σ’ αυτήν πεδία το οργανωμένο έγκλημα και τη διαφθορά) και η τρομοκρατία.

Παράλληλα, πρέπει να είναι σαφές ωστόσο ότι ακόμη και η συν-καθοριζόμενη από το διεθνές περιβάλλον αντεγκληματική πολιτική έχει θεσμικά όρια. Αυτά σε ό,τι αφορά τις διεθνείς συμβάσεις προκύπτουν από το ίδιο το Σύνταγμα της χώρας που υπογράφει και κυρώνει μια διεθνή σύμβαση. Σε ό,τι αφορά εξάλλου το πλέον δεσμευτικό για τη χώρα μας διεθνές περιβάλλον, αυτό της Ε.Ε., η ποινική καταστολή οριοθετείται από την εκχωρημένη ειδική αρμοδιότητα της Ένωσης και από τις θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου. Οι τελευταίες είναι κατοχυρωμένες: α) στις ιδρυτικές της Συνθήκες, β) στο Χάρτη των Θεμελιωδών της Δικαιωμάτων, ο οποίος έχει αποκτήσει μετά τη Συνθήκη της Λισσαβώνας δεσμευτική ισχύ, γ) στην ΕΣΔΑ, στην οποία η Ένωση προσχωρεί πλέον θεσμικά ως υπερκρατικός οργανισμός (άρθρο 6 παρ. 2 ΣΕΕ), ενώ όρια προκύπτουν για το ενωσιακό ποινικό δίκαιο και δ) από τα θεμελιώδη δικαιώματα, όπως αυτά απορρέουν από τις συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών και αναγνωρίζονται ρητά από τη ΣΕΕ ως γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου (άρθρο 6 παρ. 3 ΣΕΕ). Εξάλλου, με το καθεστώς της Λισσαβώνας (άρθρο 69 ΣΛΕΕ) η διαδικασία ενημέρωσης των εθνικών κοινοβουλίων και η δυνατότητα έκφρασής τους επί των σχεδίων των οδηγιών, η δυνατότητα επείγουσας αναστολής της νομοθετικής διαδικασίας επί τέτοιων σχεδίων που θίγουν θεμελιώδεις πτυχές του συστήματος της ποινικής δικαιοσύνης ενός κράτους μέλους (άρθρα 82 παρ. 3 και 83 παρ. 3 ΣΛΕΕ), αλλά και η νομολογία του ΔΕΕ, με βάση την οποία επί παραβιάσεων θεμελιωδών δικαιωμάτων που κατοχυρώνονται στο ενωσιακό δίκαιο υποχρεούται ακόμη και ο εφαρμοστής του δικαίου (και όχι μόνο ο εθνικός νομοθέτης) είναι υποχρεωμένoς να σεβαστεί το ενωσιακό δίκαιο που τα κατοχυρώνει[13], καταδεικνύουν ότι οι γνωστές μας θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου έχουν τη δυνατότητα να οριοθετούν πράγματι την αντεγκληματική πολιτική και της ίδιας της Ένωσης[14]. Αυτό σημαίνει ότι ούτε ο εθνικός νομοθέτης ούτε ο εφαρμοστής του δικαίου δεσμεύονται από ενωσιακές διατάξεις που υπερβαίνουν τα όρια της εκχωρημένης ειδικής ποινικής αρμοδιότητας της Ένωσης ή παραβιάζουν τις θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου, και καθένας από αυτούς οφείλει να δρα στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων του εγκαίρως για τη διαφύλαξή τους.

Φυσικά στο πλαίσιο ενός πολυεπίπεδου καθορισμού του αξιοποίνου, όπως αυτό που ισχύει σήμερα στα κράτη μέλη της ΕΕ με την ιδιαίτερη διαπλοκή τόσο της ενωσιακής όσο και της εθνικής νομοθετικής δράσης και την παράλληλη συνύπαρξή τους με τους υπόλοιπους διεθνείς οργανισμούς που δραστηριοποιούνται σε επίπεδο αντεγκληματικής πολιτικής, η διαδικασία που αναδεικνύει το ποινικό δίκαιο ως όριο της αντεγκληματικής πολιτικής είναι πολύ πιο σύνθετη. Έχει όμως παράλληλα και πολύ μεγαλύτερη σημασία, γιατί μέσω των εθνικών κοινοβουλίων μπορεί να καλυφθεί ένα μέρος του δημοκρατικού ελλείμματος που συνεχίζει να διακρίνει τη θεσμοθέτηση ποινικών κανόνων στο πλαίσιο της ΕΕ, ενώ μέσω του εθνικού δικαστή, που εφαρμόζει τελικά τους ποινικούς κανόνες, μπορεί ο πολίτης να απολαύει και στην πράξη τα θεμελιώδη δικαιώματα που του αναγνωρίζονται στο ευρύτερο ενωσιακό αλλά και διεθνές περιβάλλον.

Συμπυκνωμένα σε ένα ενδιάμεσο συμπέρασμα: Το εύρος και το βάθος παρέμβασης ιδίως της Ε.Ε. στο εθνικό μας ποινικό δίκαιο καλεί σε εγρήγορση. Τόσο ο νομοθέτης όσο και ο εφαρμοστής του δικαίου οφείλουν να διαφυλάξουν την ταυτότητα του ποινικού δικαίου ως ορίου της αντεγκληματικής πολιτικής σε υπερεθνικό και εθνικό περιβάλλον μέσα από μια εξαιρετικά σύνθετη, αλλά και ιδιαίτερα σημαντική για το κράτος δικαίου και για τον πολίτη διαδικασία.

2. Εθνική ενσωμάτωση της ενωσιακής νομοθεσίας στο παράδειγμα της ποινικής αντιμετώπισης της διαφθοράς: η επιλογή του παραδείγματος

Στη βάση των πιο πάνω θεμελιωδών θέσεων αξίζει να ελεγχθούν στη συνέχεια κομβικά  χαρακτηριστικά της ενσωμάτωσης της ενωσιακής νομοθεσίας στο εθνικό μας δίκαιο στο παράδειγμα της ποινικής νομοθεσίας για τη λεγόμενη διαφθορά.

Η επιλογή του παραδείγματος δεν είναι τυχαία.

Η διαφθορά, όρος ιδιαίτερα οικείος στους διεθνείς οργανισμούς αλλά παράλληλα ασαφής[15] και γι’ αυτό ακατάλληλος για την ποινική αντιμετώπιση του φαινομένου που προσπαθεί να περιγράψει, αναγνωρίζεται σήμερα, όχι αδικαιολόγητα, ως μία από τις σοβαρότερες κοινωνικές απειλές[16]. Και τούτο γιατί η λειτουργία του κρατικού μηχανισμού σ’ αυτές τις περιπτώσεις εκφυλίζεται σε όλες της τις εκφάνσεις, με αποτέλεσμα να προκαλούνται εκτεταμένες βλάβες και να επηρεάζεται η ευημερία ενός ολόκληρου λαού.

Ωστόσο ακριβώς επειδή τα πράγματα έχουν έτσι, οι κίνδυνοι που μπορεί να απορρέουν επίσης από τη σχετική ποινική νομοθεσία (: διεθνή και εθνική) δεν πρέπει να διαφεύγουν της προσοχής μας.

Στο πλαίσιο αυτό η προσοχή στρέφεται στις σκέψεις που ακολουθούν στη σχετική με τη λεγόμενη διαφθορά νομοθεσία της ΕΕ, και ιδιαίτερα η επίδρασή της στην εθνική μας έννομη τάξη.

3. Βασικοί άξονες αναφοράς

Οι βασικοί άξονες αναφοράς είναι τρεις: α) η νοηματοδότηση της διαφθοράς από την ΕΕ, όπου θα γίνει διάκριση μεταξύ δημόσιου και ιδιωτικού τομέα, β) η έκταση του σχετικού αξιοποίνου υπό το φως των εισαγωγικών θέσεων που παρουσιάστηκαν πιο πάνω, και γ) οι επιδράσεις της ενωσιακής νομοθεσίας στην εθνική μας έννομη τάξη, ιδωμένες υπό το φως των ίδιων θέσεων.

4. Η νοηματοδότηση της διαφθοράς από την ΕΕ

Ως προς τον πρώτο άξονα αναφοράς, δηλ. τη νοηματοδότηση της διαφθοράς, τα πράγματα είναι απλά:

Στο δημόσιο τομέα πρώτα απ’ όλα, ενώ η ΕΕ έχει εκφράσει τη σύμπνοιά της για τη διεύρυνση της αξιόποινης έννοιας της διαφθοράς πέραν της δωροδοκίας[17], όπως σε πράξεις «καλλιέργειας κλίματος» ή εμπορίας επιρροής, η ίδια δεν έχει δεσμεύσει, ακόμη τουλάχιστον, τα κράτη μέλη της για μια τέτοια επιλογή. Θεσμικά περιορίζεται, λοιπόν, σήμερα η Ένωση στην ποινική αντιμετώπιση του εννοιολογικού πυρήνα της διαφθοράς, δηλ. στη δωροδοκία. Τούτο πρέπει να κριθεί θετικά, ιδίως αν λάβει κανείς υπόψη του ότι η Ένωση δεν προχώρησε να επιβάλλει στα κράτη μέλη της μορφές αξιοποίνου όπως π.χ. αυτό του παράνομου πλουτισμού, ενός αδικήματος (άρθρο 20 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών κατά της Διαφθοράς) που στη σύλληψή του προσβάλλει ευθέως το τεκμήριο αθωότητας, το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησης[18].

Στον ιδιωτικό τομέα, από την άλλη πλευρά, η προσπάθεια του διεθνούς νομοθέτη να διαφυλάξει το διεθνή οικονομικό ανταγωνισμό[19], εξηγεί σχεδόν αυτόματα και την επιλογή διάφορων διεθνών κειμένων, και ιδίως της Ε.Ε., για την επέκταση του αξιοποίνου σε πράξεις ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα: Ο οικονομικός ανταγωνισμός μπορεί να προσβληθεί αυτονόητα όχι μόνο από τη δωροδοκία υπαλλήλων αλλά και από πράξεις διαφθοράς προσώπων του ιδιωτικού τομέα που λαμβάνουν αποφάσεις ή δραστηριοποιούνται γενικότερα στο πλαίσιο επιχειρηματικών δραστηριοτήτων.

Το ενδιαφέρον είναι ότι ενώ κατά το διεθνή νομοθέτη η επέκταση της ποινικής καταστολής της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα επαφίεται στην κρίση των κρατών μερών[20], η Ένωση δεν άφησε στα κράτη μέλη της επιλογή μη τιμώρησης της συγκεκριμένης συμπεριφοράς. Τούτη η ενωσιακή επιταγή συνδέεται αναμφίβολα με την ταυτότητα της Ένωσης ως υπερκρατικού μορφώματος με πρώτιστα οικονομική ταυτότητα.

5. Η ποινικοποίηση της δωροδοκίας στο δημόσιο τομέα

5.1. Το αξιόποινο της δωροδοκίας των υπαλλήλων της Ένωσης και των κρατών μελών της

Ως προς το δεύτερο άξονα αναφοράς, δηλ. το εύρος του αξιοποίνου της δωροδοκίας πρώτα απ’ όλα στο δημόσιο τομέα, τα πράγματα έχουν ως εξής:

Η αρχική παρέμβαση της ΕΕ στο πεδίο αυτό έγινε, όπως είναι γνωστό, με το πρώτο πρόσθετο πρωτόκολλο της Σύμβασης PIF (27.9.1996), η οποία αφορούσε την προστασία των οικονομικών της συμφερόντων.

Στο πρωτόκολλο αυτό οι πράξεις της δωροληψίας/δωροδοκίας ορίστηκαν κατά περιεχόμενο με τέτοιο τρόπο, ώστε το αξιόποινο να εξαρτάται ρητά από το κατά πόσο αυτές ζημίωσαν ή μπορούσαν να ζημιώσουν τα οικονομικά συμφέροντα των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (άρθρα 2 και 3).

Η ΕΕ επανήλθε το 1997 με μια σύμβαση για την καταπολέμηση της δωροδοκίας στην οποία ενέχονται υπάλληλοι των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ή των κρατών-μελών της, όπου η ζημία ή η δυνατότητα ζημίας των οικονομικών συμφερόντων της δεν ήταν πλέον απαραίτητη για το αξιόποινο. Τούτο συνέβη επειδή η Ένωση ήθελε να βελτιώσει τη δικαστική συνεργασία των μελών της στον ποινικό τομέα. Αυτή καθίστατο πολύ πιο εύκολη στο μέτρο που πλέον πέραν της δωροδοκίας δεν απαιτούνταν πρόσθετα στοιχεία.

Ωστόσο η σύνδεση που προϋπήρχε με τη ζημία ή τη δυνατότητα ζημίας της κοινοτικής περιουσίας άφησε το αποτύπωμά της και σε ό,τι παρέμεινε μετά την αφαίρεση του σχετικού στοιχείου από το αδίκημα της ενεργητικής και παθητικής δωροδοκίας. Με βάση τη Σύμβαση του 1997 η δωροδοκία και η δωροληψία δημοσίων υπαλλήλων τιμωρείται, σε αντίθεση με τη σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης[21] και του ΟΗΕ[22], μόνο σε συσχετισμό με παράνομες πράξεις. Τούτο βέβαια εξηγείται, αφού με μια νόμιμη πράξη του υπαλλήλου, η δωροδοκία ή δωροληψία δε θα μπορούσε να βλάπτει τα οικονομικά συμφέροντα της ΕΕ Επίσης η σύμβαση της Ένωσης περιορίζει το αξιόποινο σε πράξεις δωροδοκίας που αφορούν μελλοντική πράξη ή παράλειψη του υπαλλήλου και όχι ήδη τελειωθείσα. Και τούτο εξηγείται, αφού πράξεις των υπαλλήλων που έχουν ήδη ολοκληρωθεί, δεν μπορούν πλέον να βλάψουν τα οικονομικά συμφέροντα της ΕΕ, χωρίς να γίνει κάτι επιπρόσθετο ενόψει της δωροδοκίας.

Στη Σύμβαση προβλέφθηκε επίσης ευθύνη των διευθυντών επιχειρήσεων (άρθρο 6) για τις περιπτώσεις που πρόσωπο το οποίο τελεί υπό τις εντολές τους διαπράξει για λογαριασμό της επιχείρησης δωροδοκία. Μάλιστα, κατά την επεξηγηματική έκθεση της Σύμβασης, η σχετική διατύπωση υπήρξε επιλεγμένα ευρεία, ώστε τα κράτη μέλη να μπορούν να θεμελιώσουν στις περιπτώσεις αυτές ακόμη και αντικειμενική ευθύνη[23], αν το επέτρεπαν οι αρχές του εθνικού τους δικαίου.

Με βάση την ανάλυση που προηγήθηκε μπορούμε να κρατήσουμε στο σημείο αυτό ένα ενδιάμεσο συμπέρασμα:

Μέσα από τις ρυθμίσεις της Ένωσης επιβλήθηκε ως νέο στοιχείο για κάθε κράτος μέλος η προστασία ως αλλοδαπού εννόμου αγαθού αυτού της δημόσιας υπηρεσίας των άλλων κρατών μελών και ως ευρωπαϊκού εννόμου αγαθού αυτού της ενωσιακής υπηρεσίας, τουλάχιστον όταν αυτά προσβάλλονται στο έδαφός του. Ωστόσο ομοιομορφία στην ποινικοποίηση της δωροδοκίας στους κόλπους της δεν επεδίωξε η Ένωση στο ανώτερο πολιτικό επίπεδο και αναφορικά με τη δωροδοκία δικαστών, παραπέμποντας στα ισχύοντα σε κάθε κράτος μέλος για τους βουλευτές και τους δικαστές.

5.2. Η ενσωμάτωση του ενωσιακού πλαισίου στην εθνική μας έννομη τάξη: ρυθμίσεις και ελλείμματα

Αν προσπαθήσουμε να δούμε τι σήμαιναν οι ρυθμίσεις αυτές για το εθνικό μας δίκαιο, παρατηρούμε ότι η χώρα μας τις έχει μεταφέρει στην εσωτερική της έννομη τάξη με υπερβάλλοντα ζήλο.

Για την ιστορία του πράγματος υπενθυμίζεται ότι το πρωτόκολλο της σύμβασης PIF και η σύμβαση του 1997 κυρώθηκαν με τους νόμους 2803 και 2802 αντίστοιχα το 2000. Με νόμους που ακολούθησαν ακόμη και μέχρι πρόσφατα (2014) έγιναν αλλεπάλληλες τροποποιήσεις που διεύρυναν το αξιόποινο σε σχέση με όσα ζητούσε η Ένωση να τιμωρούνται.

Τα πιο σημαντικά στοιχεία τούτης της διεύρυνσης, ήδη πριν το 2014, ήταν:

• ο μέσα από τις εθνικές διατάξεις ευρύτερος της Σύμβασης ορισμός του εγκλήματος της δωροδοκίας (ενεργητικής και παθητικής), το οποίο μπορούσε να αφορά και νόμιμες ή ήδη τελειωθείσες πράξεις του υπαλλήλου,
• και οι κακουργηματικές μορφές τιμώρησης αυτής.

Με το ν. 4254/2014 η πιο πάνω εικόνα άλλαξε εξάλλου ξανά σε σημαντικό βαθμό[24]. Πρώτα απ’ όλα καταργήθηκαν όλες οι διατάξεις του ν. 2802/2000 που περιείχαν ουσιαστικές ρυθμίσεις ως προς την έννοια του εθνικού και κοινοτικού υπαλλήλου, την εξομοίωση κοινοτικών υπαλλήλων και λειτουργών προς τους εθνικούς, το περιεχόμενο των εγκλημάτων δωροδοκίας, την ευθύνη διευθυντών επιχειρήσεων, όπως και τα θέματα δικαιοδοσίας. Παράλληλα, όμως, το άρθρο 263^Α ΠΚ διευρύνθηκε καθοριστικά με την ένταξη σ’ αυτό, των ενωσιακών υπαλλήλων και λειτουργών, αλλά και υπαλλήλων διεθνών ή υπερεθνικών οργανισμών, καθώς και υπαλλήλων ή λειτουργών ξένων χωρών. Έτσι, συγκεντρώθηκαν πρακτικά οι ρυθμίσεις όλης της σχετικής ποινικής ύλης για τη διαφθορά αλλοδαπών υπαλλήλων στον ποινικό κώδικα. Αυτό αποτελεί μια θετική στροφή του έλληνα νομοθέτη η οποία πρέπει να εξαρθεί, αφού μέχρι τότε τουλάχιστον η οικεία τακτική του ήταν να μεταφέρει τις ενωσιακές νομικές πράξεις στο εσωτερικό δίκαιο με ειδικά νομοθετήματα, στα οποία ελάχιστα ενδιαφερόταν για τη συστηματική συνοχή του υπάρχοντος θεσμικού πλαισίου. Αξίζει να αναφερθεί εδώ το παράδειγμα της διάταξης του άρθρου τρίτου του ν. 2803/2000, η οποία εκφράζοντας λανθασμένα το Πρωτόκολλο της PIF τυποποιούσε σε αυτοτελές αδίκημα τη δωροληψία και δωροδοκία υπαλλήλου που μπορεί να ζημιώσει τα οικονομικά συμφέροντα της ΕΕ, ενώ κάτι τέτοιο ούτε επιβαλλόταν από αυτό, αλλά ούτε και χρειαζόταν. Την ύπαρξη της συγκεκριμένης διάταξης ο νομοθέτης την ξέχασε μάλιστα στη διαδρομή του χρόνου, με αποτέλεσμα το συγκεκριμένο αδίκημα να φτάσει να τιμωρείται, ενόψει των πολλαπλών τροποποιήσεων των διατάξεων του Ποινικού Κώδικα για τα εγκλήματα δωροδοκίας, με ποινή αδικαιολόγητα μικρότερη από την κοινή δωροδοκία[25].

Ας κρατήσουμε από αυτό το παράδειγμα ήδη ένα σημαντικό συμπέρασμα: Οι διατάξεις του ενωσιακού δικαίου δεν καθιστούν αναγκαία πάντα μια παρέμβαση του εθνικού ποινικού νομοθέτη. Αν οι συμπεριφορές που θεωρούνται αξιόποινες από την Ένωση τυποποιούνται ήδη ως αδικήματα σε οποιοδήποτε νομοθέτημα, αποτυπώνοντας μάλιστα ευρύτερο αξιόποινο, δεν χρειάζεται οποιαδήποτε νομοθετική δράση. Με άλλα λόγια, επιτυχημένη εκπλήρωση μιας ενωσιακής υποχρέωσης μπορεί κάποτε να σημαίνει απλά μη προσθήκη οποιασδήποτε νέας διάταξης στο εσωτερικό δίκαιο.

Παρά τη θετική τούτη προσπάθεια συστηματοποίησης και συγκέντρωσης της ύλης της δωροληψίας και δωροδοκίας εθνικών, ενωσιακών και αλλοδαπών υπαλλήλων στον ΠΚ παραμένουν ωστόσο και στην πρόσφατη νομοθεσία μας σημαντικά ελλείμματα που δοκιμάζουν τις βασικές θέσεις οι οποίες αναδείχθηκαν εισαγωγικά.

Πρώτα απ’ όλα ο έλληνας νομοθέτης, ενώ προβληματίστηκε, και ορθά, αναφορικά με την έννοια του εθνικού δημόσιου υπαλλήλου, την οποία σημειωτέον το ενωσιακό δίκαιο σέβεται με τη Σύμβαση του 1997 σε όλη της την έκταση[26], και αρχικά αφαίρεσε από την έννοια του δημόσιου υπαλλήλου τους υπηρετούντες σε νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου, στα οποία κατά τις κείμενες διατάξεις μπορούν να διατεθούν από το δημόσιο, από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ή από τις τράπεζες επιχορηγήσεις ή χρηματοδοτήσεις, εξορθολογίζοντας επιτέλους την έννοια του δημόσιου υπαλλήλου, ήρθε μέσα σε διάστημα ολίγων ημερών και επανεισήγαγε την ίδια ρύθμιση στο ίδιο άρθρο, επικαλούμενος, δυστυχώς με μη αρμόζοντα σε αιτιολογική έκθεση νόμου τρόπο, απάλειψη της συγκεκριμένης διάταξης από παραδρομή. Ωστόσο η αιτιολογική έκθεση του νόμου που αφαίρεσε τη συγκεκριμένη διάταξη από το άρθρο 263A ΠΚ σημείωνε ρητά τους λόγους της σχετικής επιλογής, και κάθε άλλο παρά από παραδρομή την εξάλειψε[27]. Φυσικά, ο έλληνας νομοθέτης είχε, και έχει, τη δυνατότητα με βάση τις διεθνείς συμβάσεις που τον δεσμεύουν να ορίσει την έννοια του εθνικού δημόσιου υπαλλήλου για τα συγκεκριμένα αδικήματα, ακόμη και ευρύτερα απ’ ό,τι αυτές επιτάσσουν, αναδεχόμενος το βάρος μιας δικαιολογημένα οξείας κριτικής[28]. Ωστόσο εκείνο που οφείλει σε κάθε περίπτωση να αποφεύγει είναι να εμφανίζεται ότι αγνοεί το περιεχόμενο των αιτιολογικών εκθέσεων νόμων που ο ίδιος, και μάλιστα σε μικρή μεταξύ τους χρονική απόσταση υπογράφει, γιατί αυτή είναι μια στάση που φθείρει την ίδια την άσκηση της νομοθετικής διαδικασίας σε μια δημοκρατία.

Βέβαια, αυτές οι παλινωδίες μπορεί να υπηρετούν μια συγκεκριμένη αντεγκληματική πολιτική, μια επιδίωξη για αποτελεσματική προστασία και άλλων μεγεθών, όπως της σύστοιχα ευρέως προσδιοριζόμενης ποινικά προστατευτέας «δημόσιας» περιουσίας με βάση τα εγκλήματα που απαριθμούνται στο άρθρο 263^Α παρ. 1 ΠΚ[29]. Από την άλλη πλευρά, πρέπει να είναι σαφές όμως ότι έχουν συνέπειες. Για πράξεις που τελέστηκαν όσο ίσχυε η διάταξη στη σημερινή της μορφή υπό το παλιότερο καθεστώς η και για μια ημέρα μεσολάβηση του νόμου που συρρίκνωνε –ορθά- την έννοια του δημοσίου υπαλλήλου επιβάλλει με βάση το άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ την εφαρμογή του επιεικέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου. Η αναδρομική εφαρμογή του επιεικέστερου νόμου επιβάλλεται μάλιστα από την υπερνομοθετικής ισχύος σύμβαση της ΕΣΔΑ σύμφωνα με σχετικά πρόσφατη νομολογία του ΕΔΔΑ[30], αλλά και από το πρωτογενές δίκαιο της Ένωσης (άρθρο 49 παρ. 1 εδ. γ του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ). Δεν είναι ορθό εξάλλου το επιχείρημα του ΣυμβΠλημΑθ 2774/2014[31] που έκρινε ότι με τη συρρίκνωση της έννοιας του δημοσίου υπαλλήλου είχαμε μια αντισυνταγματική διάταξη, γιατί έτσι χορηγήθηκε κατ’ αποτέλεσμα αμνηστία για όλα τα εγκλήματα που τέλεσαν υπάλληλοι κατά την έννοια του άρθρου 263Α παρ. 1 περ. δ (της παλιάς μορφής) ΠΚ. Και τούτο γιατί αυτή η θέση θα σήμαινε πως είναι αδύνατη η στενότερη νομοθετική σύλληψη της έννοιας του υπαλλήλου στο διηνεκές, όπως και κάθε αποποινικοποίηση ιδιαίτερου εγκλήματος, άποψη που οδηγεί σε absurdum. Αλίμονο, αν ο νομοθέτης δεν θα μπορούσε να αλλάξει την αντίληψή του για το ποιον θεωρεί υπάλληλο στο ποινικό δίκαιο. Εξάλλου, ακόμη και η κατάλυση του αξιοποίνου είναι σαφές ότι καταλαμβάνεται από το άρθρο 2 ΠΚ, χωρίς τούτο φυσικά να αποτελεί απαγορευμένη επέμβαση της νομοθετικής λειτουργίας στο έργο της δικαστικής. Τούτη επιτρέπεται ρητά ακριβώς με το άρθρο 49 παρ. 1 εδ. γ του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ αλλά και κατ’ εφαρμογή της ΕΣΔΑ, όταν ο νομοθέτης προβαίνει σε μια νέα αξιολογική εκτίμηση για το αξιόποινο.

Ο ν. 4254/2014, πέρα από τα νέα αδικήματα που προσέθεσε στον ΠΚ[32], επέφερε όπως είναι γνωστό και παραπέρα πολύ σημαντικές αλλαγές στο περιεχόμενο των εγκλημάτων της δωροληψίας και δωροδοκίας[33], οι οποίες παρέχουν κατ’ αποτέλεσμα ευρύτερη της Σύμβασης προστασία (και) στην ενωσιακή υπηρεσία. Τούτη η επιλογή δεν δημιουργεί πρόβλημα (άρθρο 11 της Σύμβασης του 1997), αλλά εμφανίζεται με βάση την αρχή της εξομοίωσης απόλυτα συμβατή με την ενωσιακή λογική. Η Ελλάδα παρέχει στην ενωσιακή υπηρεσία εξομοιωμένη κατά βάση προστασία με αυτήν που επιφυλάσσει για την ελληνική δημόσια υπηρεσία. Άλλο ζήτημα βέβαια, αν οι ρυθμίσεις που επέλεξε για τα εγκλήματα της δωροδοκίας και δωροληψίας με τις πρόσφατες τροποποιήσεις του ΠΚ από τους ν. 4254/2014, 4258/2014, 4262/2014 μπορούν να κριθούν εύστοχες καθεαυτές[34].

Εξάλλου, σε σχέση με την προστασία που παρέχεται στη δημόσια υπηρεσία των άλλων κρατών μελών της Ε.Ε. ως αλλοδαπό έννομο αγαθό, ο ελληνικός νόμος ενέταξε πρώτα απ’ όλα στην έννοια του υπαλλήλου με το άρθρο 263^Α παρ. 2 στοιχ δ και ε ΠΚ «οποιοδήποτε πρόσωπο ασκεί δημόσιο λειτούργημα ή υπηρεσία για ξένη χώρα (και επομένως και στα κράτη μέλη της Ε.Ε.), συμπεριλαμβανομένων των δικαστών, ενόρκων και διαιτητών», καθώς και «τα μέλη των κοινοβουλίων και συνελεύσεων τοπικής αυτοδιοίκησης άλλων κρατών» (συνεπώς και της Ε.Ε.), μόνο όμως ως προς την εφαρμογή των άρθρων 235 παρ. 1 και 2 και 236 ΠΚ, και καθιέρωσε έτσι ένα πολύ πιο περιορισμένο φάσμα ευθύνης (και σε καμία περίπτωση διακεκριμένης των άρθρων 159 και 237 ΠΚ) σε σχέση με αυτό των ενωσιακών, όπως τούτο είναι εξάλλου και ορθό.

Οι πιο πάνω ρυθμίσεις σημαίνουν παρόλα αυτά ότι η Ελλάδα δεν αποκλείεται να παρέχει στη δημόσια υπηρεσία του άλλου κράτους μέλους μεγαλύτερη ποινική προστασία από αυτήν που έχει επιλέξει το ίδιο για τον εαυτό του, αν τούτο δεν τιμωρεί π.χ. τη δωροδοκία χάριν τελειωθεισών ήδη ή νομίμων πράξεων ή δεν την τιμωρεί με τόσο υψηλές (κακουργηματικές) ποινές.

Η επιλογή αυτή δεν εμφανίζεται λογική[35] πρώτα απ’ όλα για τις πράξεις που τελούνται στην Ελλάδα, όταν υπάλληλος άλλου κράτους μέλους λαμβάνει δώρο, για παράδειγμα, στη χώρα μας κατά τις διακοπές του για ήδη τελειωθείσα υπαλληλική του ενέργεια. Εξάλλου, κάθε κράτος φροντίζει να προστατεύσει τη δική του δημόσια υπηρεσία και από προσβολές της στο εξωτερικό ακόμη και χωρίς να υπάρχει διπλό αξιόποινο, οπότε ζήτημα κενού προστασίας αυτής δεν θα γεννιόταν ακόμη και αν ο Έλληνας νομοθέτης δεν είχε κάνει τούτη την επιλογή. Από την άλλη πλευρά, πολύ περισσότερο τούτο ισχύει για τις πράξεις που τελούνται από Έλληνα στο εξωτερικό, δηλ. ενδεχομένως ακόμη και στο κράτος μέλος εκείνο, τους υπαλλήλους του οποίου αφορά η τιμωρούμενη πράξη, όταν το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν αναγνωρίζει σχετικό αξιόποινο, αφού εδώ το άρθρο 236 παρ. 4 ΠΚ στη νέα μορφή του προβλέπει ότι για την τιμώρηση δεν είναι αναγκαία η πλήρωση των όρων του άρθρου 6 ΠΚ. Και τούτο γιατί για το αλλοδαπό έννομο αγαθό της δημόσιας υπηρεσίας άλλου κράτους μέλους δεν ισχύει η αρχή της εξομοίωσης, ενώ είναι άτοπο να διεκδικεί η Ελλάδα να προστατεύσει αλλοδαπά έννομα αγαθά περισσότερο απ’ όσο η έννομη τάξη που τα έχει αναδείξει σε τέτοια, και μάλιστα ακόμη και στο έδαφος αυτής. Όλα αυτά θα είχαν αποφευχθεί, αν ο έλληνας νομοθέτης είχε φροντίσει να προσέξει τι ακριβώς του επέβαλε η ενωσιακή νομοθεσία, από την οποία δεν απέρρεε καμία υποχρέωση απάλειψης του διττού αξιοποίνου, και αφετέρου να συνδυάσει το δεδομένο αυτό με όσα προέβλεπε η σχετική με τη διαφθορά Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης και του ΟΗΕ, κατά την κύρωση των οποίων θα έπρεπε να κρατήσει σχετική επιφύλαξη ως προς τη διατήρηση του διττού αξιοποίνου, για να αποφύγει άτοπα αποτελέσματα, όπως τα παραπάνω[36].

Στο πλαίσιο της δωροληψίας και δωροδοκίας στο δημόσιο τομέα αξίζει, τέλος, υπό το φως των εισαγωγικών θέσεων να επισημανθεί ότι με το ν. 2802/2000 ο Έλληνας νομοθέτης είχε μεταφέρει με εντελώς άστοχο τρόπο στην εσωτερική μας έννομη τάξη την πρόβλεψη της Σύμβασης για την καταπολέμηση της δωροδοκίας κοινοτικών υπαλλήλων και υπαλλήλων των κρατών μελών ως προς την ευθύνη των διευθυντών επιχειρήσεων για πράξεις τρίτων που τελούν υπό τις εντολές τους και διαπράττουν για λογαριασμό της επιχείρησης δωροδοκία. Και τούτο γιατί η συγκεκριμένη ρύθμιση επέτρεπε λογικές αντικειμενικής ευθύνης[37].

Σήμερα ισχύει σχετικά η διάταξη του άρθρου 236 παρ. 3 ΠΚ, η οποία έχει επεκτείνει τη σχετική ευθύνη σε συμπεριφορές από αμέλεια.

Τούτη η επέκταση είναι προβληματική. Όχι μόνο γιατί το ποινικό δίκαιο δεν χρησιμοποιείται εδώ ως έσχατη λύση, αλλά και γιατί δημιουργείται ένα σχήμα στο οποίο ενώ ο φυσικός αυτουργός των επίμαχων πράξεων δεν μπορεί να τιμωρηθεί όταν τις τελεί από αμέλεια, αυτό καθίσταται εφικτό για εκείνον που τον εποπτεύει ή τον ελέγχει, και ενώ ουσιαστικά το αξιόποινο των πράξεων αυτών αποβλέπει να προστατεύσει το ίδιο έννομο αγαθό. Τούτο αποτελεί μια εσωσυστηματική αντίφαση του εσωτερικού μας δικαίου[38], δεν επιβάλλεται από το ενωσιακό δίκαιο ή άλλες διεθνείς συμβάσεις και γι’ αυτό η ρύθμιση πρέπει να καταργηθεί.

Δεν μπορεί να μην επισημάνει κανείς επίσης ότι η εξομοίωση της ποινής (φυλάκιση) των διευθυντών επιχειρήσεων κ.λπ. (άρθρο 236 παρ. 3 ΠΚ) με αυτήν των προϊσταμένων υπηρεσιών ή επιθεωρητών κ.λπ. (άρθρο 235 παρ. 4 ΠΚ) για την αντίστοιχη συμπεριφορά παράλειψης αποτροπής των υφισταμένων τους από πράξεις δωροληψίας είναι επίσης άστοχη και αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας. Και τούτο γιατί εδώ πρόκειται βέβαια για δημοσίους υπαλλήλους, και η δική τους θέση ευθύνης δημιουργεί αξιόποινο που θα έπρεπε να διακρίνεται από αυτό των διευθυντών ιδιωτικών επιχειρήσεων[39]. Παρόμοιες επιφυλάξεις ισχύουν και για την πανομοιότυπη διάταξη του άρθρου 237 παρ. 3 ΠΚ που προβλέπει την ευθύνη διευθυντών επιχειρήσεων σε περιπτώσεις μη αποτροπής δωροδοκίας δικαστικών λειτουργών.

6. Η ενσωμάτωση του αξιοποίνου της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα στο εσωτερικό μας δίκαιο-άρθρο 237Β ΠΚ: η άστοχη ένταξη στο κεφάλαιο των υπηρεσιακών εγκλημάτων και η χαμένη ευκαιρία αντιμετώπισης δικαιοκρατικών ελλειμμάτων

Η ποινικοποίηση της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα επιβλήθηκε στα κράτη μέλη της ΕΕ με την απόφαση-πλαίσιο 2003/568/ΔΕΥ. Η επιλογή της υποχρεωτικής ποινικοποίησης, σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει στο πλαίσιο άλλων διεθνών οργανισμών, δεν είναι άσχετη από το γεγονός ότι σε πολλές χώρες, ενόψει της ολοένα επεκτεινόμενης τάσης των ιδωτικοποιήσεων, με τις οποίες μεγάλες περιουσιακά δημόσιες επιχειρήσεις έχουν περάσει στα χέρια της ιδιωτικής οικονομίας, ο ιδιωτικός τομέας είναι μεγαλύτερος από το δημόσιο[40]. Πέραν αυτού η τεράστια οικονομική επίδραση των πολυεθνικών επιχειρήσεων, η γενικότερη εξέλιξη της παγκοσμιοποιημένης πλέον οικονομίας, και –σε ό,τι αφορά ειδικότερα την ΕΕ– η προστασία της εσωτερικής ενωσιακής αγοράς εξηγούν την τάση για εξομοίωση του ιδιωτικού και δημόσιου τομέα στο πεδίο νομοθετικών μέτρων για την αντιμετώπιση της δωροδοκίας. Ωστόσο για να είναι δικαιολογημένη η ποινικοποίηση αυτή, πρέπει να πληροί τους όρους που ισχύουν στο ποινικό δίκαιο γενικότερα.

Υπό αυτό το πρίσμα η ενωσιακή νομοθεσία παρουσιάζει δύο βασικά μειονεκτήματα, που στο δικό της πλαίσιο μπορεί να γίνονται ακόμη ανεκτά, αφού πρόκειται για μια νομοθεσία προς παραπέρα συγκεκριμενοποίηση, αλλά αυτό δεν ισχύει για το εθνικό δίκαιο. Ο εθνικός νομοθέτης δεν έκανε δυστυχώς προσπάθεια, ακόμη και με την πρόσφατη νομοθεσία του 2014, να υπερβεί τα προβλήματα αυτά.

Το πρώτο συνδέεται με το γεγονός ότι η δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα (ενεργητική και παθητική), που πρέπει να αφορά τη λειτουργία μιας επιχειρηματικής μονάδας και γίνεται απέναντι σε ή από πρόσωπα που εργάζονται σ’ αυτήν, πρέπει να αφορά πράξεις που θα γίνουν κατά παράβαση των καθηκόντων τους. Η συγκεκριμένη προϋπόθεση είναι εύλογη, αφού στον ιδιωτικό τομέα το προστατευόμενο από μια ποινικοποίηση της δωροδοκίας έννομο αγαθό δεν μπορεί πάντως να σχετίζεται με τη λειτουργία μιας υπηρεσίας όπως αυτής του δημοσίου. Η τελευταία ως κρατική λειτουργία με κοινωνική ταυτότητα βρίσκεται εκεί για να υπηρετεί το κοινωνικό σύνολο και πρέπει γι’ αυτό το σκοπό να παρέχει εχέγγυα διαφάνειας, υπευθυνότητας, αντικειμενικότητας και ακεραιότητας[41]. Αυτό εξηγεί γιατί σε διάφορες έννομες τάξεις η δωροδοκία υπαλλήλου είναι νοητή ως αξιόποινη πράξη και σε περίπτωση που ο δωροδοκούμενος υπάλληλος ενεργεί σύμφωνα με τα καθήκοντά του. Αντίθετα, στον ιδιωτικό τομέα η ύπαρξη οικονομικών μονάδων που απασχολούν υπαλλήλους, και συνακόλουθα η δημιουργία υπαλληλικών δομών και σχέσεων, έχει και διαφορετικό χαρακτήρα (: δεν αποτελεί άσκηση λειτουργίας του κράτους με κοινωνική ταυτότητα που υπηρετεί το κοινωνικό σύνολο) και διαφορετικούς σκοπούς (: στον ιδιωτικό τομέα η υπαλληλική δομή είναι εκεί για να συναλλάσσεται με τους κοινωνούς σε οικονομικό επίπεδο υπηρετώντας τα συμφέροντα της επιχείρησης στην οποία εντάσσεται)[42].

Το ουσιώδες πρόβλημα που τίθεται εδώ είναι ο τρόπος με τον οποίο η Ένωση όρισε την παράβαση καθήκοντος. Κατά το γράμμα της η τελευταία πρέπει να νοηθεί σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο, αλλά «θα πρέπει να καλύπτει τουλάχιστον κάθε αθέμιτη συμπεριφορά η οποία αποτελεί παράβαση νόμιμου καθήκοντος ή, ανάλογα με την περίπτωση, παράβαση κανονισμών ή οδηγιών επαγγελματικού χαρακτήρα, οι οποίοι εφαρμόζονται στο πλαίσιο επαγγελματικής δραστηριότητας προσώπου, το οποίο εργάζεται υπό οποιαδήποτε ιδιότητα σε ιδιωτικό φορέα». Η πιο πάνω πρόβλεψη καθιστά σαφή τον κίνδυνο που δημιουργείται με τη θεμελίωση αξιοποίνου σε παραβάσεις απλών επαγγελματικών οδηγιών, οι οποίες στον ιδιωτικό τομέα δίδονται συνήθως από τον επιχειρηματία-ιδιοκτήτη και μπορεί να είναι ακόμη και προφορικές.

Τον κίνδυνο αυτό δεν τον απέφυγε ο έλληνας νομοθέτης με το άρθρο 237Β ΠΚ, γιατί αντέγραψε τη ρύθμιση της απόφασης-πλαίσιο ως προς το σημείο αυτό, ενώ είχε τη δυνατότητα από τις διαζευκτικές διατυπώσεις του ενωσιακού κειμένου να το αποφύγει ή πάντως να προσδιορίζει ειδικότερα τις παρεχόμενες οδηγίες.

Το δεύτερο μειονέκτημα είναι ότι η απόφαση-πλαίσιο καθιστά σαφές πως για το αξιόποινο της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα δεν είναι αναγκαία μία παραπέρα, δυνητική έστω, επίδραση των πράξεων που συνιστούν την πιο πάνω παράβαση καθήκοντος στην περιουσία της επιχειρηματικής δραστηριότητας στο πλαίσιο της οποίας αυτή έλαβε χώρα ή σ’ αυτήν των καταναλωτών ή τέλος στον ανταγωνισμό. Στα κράτη μέλη αναγνωρίστηκε απλώς η δυνατότητα να περιορίσουν το αξιόποινο στις πράξεις εκείνες που συνεπάγονται ή μπορούν να συνεπάγονται στρέβλωση του ανταγωνισμού σε συνάρτηση με την αγορά αγαθών ή εμπορικών υπηρεσιών.

Πρόκειται, μάλιστα, για μια δυνατότητα που φαίνεται να είχε ισχύ, μετά από σχετική δήλωσή τους, μόνο για πέντε χρόνια, αφού κατά τα όσα προβλέπονται στο άρθρο 2 παρ. 5 το Συμβούλιο θα επανεξέταζε πριν το 2010 τη δυνατότητα αυτή, για να κρίνει αν θα συνέχιζε να την αναγνωρίζει και στο μέλλον. Τελικά η Επιτροπή διατύπωσε το 2011 την άποψη ότι αυτή η δυνατότητα των κρατών μελών, με βάση τις σχετικές δηλώσεις τους και όσα προέβλεπε το άρθρο 2 παρ. 5 της απόφασης-πλαίσιο, ήταν έγκυρη μόνο μέχρι την 22.7.2010, οπότε εξέπνευσε η πενταετία. Και τούτο γιατί μέχρι τότε δεν υπήρξε επανεξέταση του θέματος από το Συμβούλιο[43]. Με άλλα λόγια, η Επιτροπή θεώρησε ότι η δυνατότητα περιορισμού του αξιοποίνου, ακόμη και αν τα κράτη μέλη είχαν κάνει χρήση αυτής, έπαυσε να υφίσταται. Η συγκεκριμένη θέση δεν είναι ορθή. Μετά το Δεκέμβριο του 2009, οπότε και τέθηκε σε ισχύ η νέα Συνθήκη, το Συμβούλιο δεν έχει πλέον από μόνο του αρμοδιότητα να επανακαθορίζει το εύρος του ελάχιστου αξιοποίνου που προκύπτει από τις μέχρι τότε ισχύουσες αποφάσεις-πλαίσιο, γιατί σ’ αυτή τη διαδικασία πρέπει να μετέχει πλέον οπωσδήποτε και το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Έτσι, ακόμη και αν στην απόφαση-πλαίσιο αναφέρεται ότι το Συμβούλιο θα επανεξέταζε τη σχετική δυνατότητα μέσα σε μια πενταετία, εφόσον τούτο δεν συνέβη πριν τη θέση σε ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβώνας, η μη επανεξέταση του θέματος σημαίνει ότι η ρύθμιση μένει ως είχε στην αρχική της μορφή, εφόσον η δυνατότητα περιορισμού του αξιοποίνου ούτε μπορεί πλέον να αφαιρεθεί αποκλειστικά και μόνο με μια απόφαση του Συμβουλίου (καθώς τούτο θα διεύρυνε το αξιόποινο χωρίς συναπόφαση του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου), αλλά ούτε και να θεωρείται σιωπηρά καταργημένη (αφού και αυτό θα σήμαινε διεύρυνση του αξιοποίνου χωρίς ad hoc απόφαση των αρμόδιων πλέον ενωσιακών οργάνων). Συνεπώς, τυχόν υπάρχουσες διατάξεις των κρατών μελών που περιορίζουν ρητά το εύρος εφαρμογής της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα διατηρούν την ισχύ τους, ενώ και η απόφαση-πλαίσιο 2003/568/ΔΕΥ συνεχίζει να ισχύει με την αρχική της μορφή. Με βάση μάλιστα τις γενικές μεταβατικές διατάξεις της Συνθήκης της Λισσαβώνας[44], αφού η συγκεκριμένη απόφαση-πλαίσιο δεν αντικαταστάθηκε εντός 5ετίας από σχετική οδηγία, παραμένει σε ισχύ ως έχει, αφήνοντας ανοιχτό για τα κράτη μέλη το ενδεχόμενο περιορισμού του αξιοποίνου σύμφωνα με όσα προβλέπει.

Εκείνο που κρύβεται πίσω από τη συγκεκριμένη ρύθμιση σχετίζεται ευθέως με το προστατευόμενο από τις διατάξεις για τη δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα έννομο αγαθό και τα μοντέλα που έχουν επιλεγεί σχετικά στα επιμέρους νομικά συστήματα των κρατών μελών[45].

Ο Έλληνας νομοθέτης εντάσσοντας το 2014 το έγκλημα της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα στο κεφάλαιο των υπηρεσιακών εγκλημάτων φαίνεται να προσπάθησε να εξομοιώσει τον παράνομο χρηματισμό δημοσίων και ιδιωτικών υπαλλήλων. Τούτο επιχειρείται και από μια θεωρητική άποψη, η οποία εντοπίζει το πληττόμενο έννομο αγαθό της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα (όπως και αυτής στο δημόσιο) στο αχρημάτιστο (γενικά) των επαγγελματικών ενεργειών ως υπαρκτικό στοιχείο της οικονομικής και κοινωνικής ανάπτυξης[46]. Δεν επιτρέπεται ωστόσο να διαφεύγει της προσοχής μας η αδιαμφισβήτητα διαφορετική λειτουργία που επιτελεί η δημόσια υπηρεσία σε σχέση με την ιδιωτική[47]: η δημόσια υπηρεσία είναι ταγμένη στην υπηρέτηση των κοινωνών, ενώ αντίθετα η υπαλληλική δομή μιας ιδιωτικής επιχείρησης υπηρετεί πρώτα και κύρια τα συμφέροντα αυτής. Μια ιδιωτική επιχείρηση δεν είναι κατά κανόνα υποχρεωμένη καν να ρυθμίσει τη λειτουργία της με βάση τα συμφέροντα του κοινωνικού συνόλου, και όταν τούτο συμβαίνει, συμβαίνει κατ’ αντανάκλαση, δηλ. μέσα από την υπηρέτηση των ιδιωτικών συμφερόντων της. Τέλος, το προτεινόμενο από την άποψη αυτή αγαθό «του αχρημάτιστου των επαγγελματικών ενεργειών ως υπαρκτικό στοιχείο της οικονομικής και κοινωνικής ανάπτυξης» αποκαλύπτει από μόνο του ότι αυτό που κρύβεται ουσιαστικά πίσω του σχετίζεται με την οικονομική ανάπτυξη των επιχειρηματικών μονάδων μέσα στο κοινωνικό πλαίσιο, και ορθό θα ήταν το έννομο αγαθό να αναζητηθεί με ευκρίνεια στην υποκρυπτόμενη αυτή κατεύθυνση.

Μάλιστα, στο μέτρο που και η Ε.Ε. αρύεται την αρμοδιότητά της να ρυθμίσει το ζήτημα της ποινικοποίησης της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα από την ανάγκη διαφύλαξης της εσωτερικής της αγοράς, τούτη θα πρέπει να περιοριστεί με σαφήνεια σε πράξεις δωροδοκίας που είναι ικανές να οδηγήσουν πάντως σε περιουσιακή βλάβη της ίδιας της επιχείρησης ή των καταναλωτών ή ικανές να επηρεάσουν τον ανταγωνισμό[48]. Εξάλλου, και στο προοίμιο της απόφασης-πλαίσιο οι ουσιαστικές θέσεις για την επιλογή του αξιοποίνου τονίζουν τη σύνδεση της δωροδοκίας με τη στρέβλωση του ανταγωνισμού και την παρεμπόδιση της υγιούς οικονομικής ανάπτυξης, που είναι τα μόνα μεγέθη, τα οποία –ακόμη και υπό την ισχύ της Συνθήκης της Λισσαβώνας– μπορούν να δικαιολογήσουν την παρέμβαση της Ένωσης για τη δημιουργία αξιοποίνου στα κράτη μέλη (άρθρο 83 παρ. 2 ΣΛΕΕ), αφού στις περιπτώσεις αυτές δεν πρόκειται για τομέα εγκληματικότητας με χαρακτηριστικά διασυνοριακής διάστασης (άρθρο 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ).

Τα παραπάνω εξηγούν γιατί και η ένταξη στο κεφάλαιο των υπηρεσιακών εγκλημάτων αλλά και το περιεχόμενο του αδικήματος της δωροδοκίας στον ιδιωτικό τομέα, όπως προβλέφθηκε στο άρθρο 237Β ΠΚ, δεν υπήρξαν εύστοχες. Δεν κατάφεραν να κάνουν πράξη μια ορθή ενσωμάτωση της ενωσιακής νομοθεσίας που να σέβεται την εγγυητική ταυτότητα του ποινικού δικαίου, ούτε σεβάστηκαν τη συστηματική συνοχή του ΠΚ εμφυτεύοντας τη δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα ως ξένο σώμα στα υπηρεσιακά εγκλήματα και δημιουργώντας έτσι ακόμη μεγαλύτερη σύγχυση γύρω από το προστατευόμενο έννομο αγαθό του 13^ου κεφαλαίου.

7. Συμπέρασμα

Η ανάλυση που προηγήθηκε έχει αναδείξει ότι η ελληνική ποινική νομοθεσία στο πεδίο της αντιμετώπισης της διαφθοράς, μολονότι έχει κάνει θετικά βήματα, απέχει δυστυχώς ακόμη από το να προσδιορίζει τη σχέση της με τις ενωσιακές επιταγές με όρους ουσίας. Συνεχίζει να υιοθετεί ως επί το πλείστον έναν αντιγραφικό τρόπο προσέγγισης που δεν υπηρετεί επαρκώς την εσωσυστηματική της συνοχή, δεν εστιάζει την προσοχή στο τι ακριβώς τιμωρεί, και ιδίως δεν διαφυλάσσει επαρκώς θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου που είναι κατοχυρωμένες και στο θεσμικό πλαίσιο της ίδιας της ΕΕ. Η αποδομητική αυτή πορεία, που δεν χαρακτηρίζει μόνο το ποινικό δίκαιο το οποίο παράγεται με ενωσιακή προέλευση, αλλά το αφορά κατεξοχήν ενόψει μιας προσέγγισης «εθνικής νομοθετικής υποταγής» που δεν συλλογάται ελεύθερα σε ευρωπαϊκό πλαίσιο σεβόμενη τα θεσμικά εγγυητικά του όρια, πρέπει ν’ αλλάξει. Είναι σημαντικό να καταστεί συνείδηση όλων ότι το ποινικό δίκαιο των επόμενων ετών, και ίσως γενεών, θα αναδομηθεί πλήρως με ενωσιακές παρεμβάσεις. Γι’ αυτό και η συνειδητοποίηση της σχέσης ποινικού δικαίου και αντεγκληματικής πολιτικής και του ρόλου των θεσμικών ορίων στα οποία πρέπει να υπακούει η ποινική καταστολή, ιδίως σε τομείς εγκληματικότητας υψηλού ενωσιακού ενδιαφέροντος, όπως η διαφθορά, είναι πρώτιστης σημασίας για τον έλληνα νομοθέτη αλλά και τον εφαρμοστή του δικαίου προς το συμφέρον του κράτους δικαίου και των πολιτών.

* Καθηγήτρια Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης.

1. Το κείμενο παρουσιάστηκε ως εισήγηση σε συνέδριο της Ελληνικής Εταιρείας Ποινικού Δικαίου, το οποίο έγινε στην Αθήνα, 22-24.5.2015 και είχε ως θέμα τα προβλήματα της ποινικής νομοθέτησης.
2. Βλ. F. von Liszt, Strafrechtliche Aufsätze, Bd 2, 1905, 75 επ., 80. Τούτη η θεώρηση αποδίδεται ιδίως όταν γίνεται λόγος για τη διττή ταυτότητα του ποινικού δικαίου ως μέσου προστασίας εννόμων αγαθών αλλά και μέτρου ελευθερίας των πολιτών, βλ. ιδίως Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό δίκαιο-Γενική θεωρία, 2004, 29.
3. Βλ. ενδεικτικά W. Naucke, Strafrecht eine Einführung, 6. Aufl., 53, C. Prittwitz, Der fragmentarische Charakter des Strafrechts-Gedanken zu Grund und Grenzen gängiger Strafrechtspostulate, in H. Koch (Hrsg..), Herausforderungen an das Recht: Alte Antworten auf neue Fragen?, 145 επ.
4. Πρβλ. όμως ενδεικτικά τη θεώρηση του G. Jacobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, HRRS 2004, 88 επ. (σε ελληνική μετάφραση από Κ. Βαθιώτη, ΠοινΔικ 2005, 868 επ.), και για αντίκρουση αυτής Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Η οριοθέτηση του αξιοποίνου της τρομοκρατίας και οι προκλήσεις για ένα δικαιοκρατούμενο ποινικό δίκαιο, σε ΤιμΤομ για τον Ι. Μανωλεδάκη-ΙΙ, 277 επ., όπου και παραπέρα βιβλιογραφικές παραπομπές
5. Βλ. ιδίως τις αναλύσεις του W. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NZSt 1989, 553-559, και ιδιαίτερα 556 επ., του ίδιου, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, FS für C. Roxin zum 75. Geburtstag, 2001, 1001-1019, M. Jasch, „Das Strafrecht im Wohnzimmer“: Zur Entwicklung symbolischer Strafgesetze, www.michaeljasch.de/src/Wohnzimmer.pdf , C. Prittwitz, Strafrecht und Risiko“, 1993, 253 ff., F. Sack, Symbolische Kriminalpolitik und wachsende Punitivität, in B. Dollinger/H. Schmidt-Semisch, Handbuch Jugendkriminalität, 2011, 70ff., αλλά και των Ν. Δημητράτου, Αντεγκληματική πολιτική και συμβολικό ποινικό δίκαιο, ΝοΒ 1993, 1045-1055, και ιδίως 1050, και Δ. Σπυράκου, Η κριτική λειτουργία της έννοιας του εννόμου αγαθού, 1996, 93-94.
6. Βλ. σχετικά Ι. Μανωλεδάκη, 7 θέσεις για το Δίκαιο και τη Δικαιοσύνη, 1992, 50-51. Πρβλ. επίσης Ν. Δημητράτου, Προβλήματα ποινικής δογματικής στο κατώφλι της τρίτης χιλιετίας, ΠοινΧρον 2000, 381-384, και ιδίως 381, Ν. Παρασκευόπουλου, Οι πλειοψηφίες στο στόχαστρο, 2003, 26, αλλά και P. Landreville, Από την κοινωνική ένταξη στη διαχείριση των κινδύνων; Οι πολιτικές και οι πρακτικές στο κεφάλαιο των ποινών, μτφρ. Α. Μαγγανάς, ΠοινΔικ 2005,1461 επ.
7. Τούτη περιορίστηκε με το άρθρο 20 του ν. 4321/2015 και εξαλείφθηκε με το άρθρο 71 παρ. 1 ν. 4337/2015. Βλ. για την κριτική ως προς την απόδοση διαρκούς χαρακτήρα στα φορολογικά εγκλήματα Γ. Δημήτραινα, Εγκλήματα φοροδιαφυγής, 291 επ. και ιδίως 297 επ., του ίδιου, Φαινόμενα νομικού υπερρεαλισμού, ΠοινΧρον 2014, 162 επ., Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Οι επιλογές του ν. 3943/2011 για την οριοθέτηση του αξιοποίνου των φορολογικών αδικημάτων: Μια ατυχής προσπάθεια αυξημένης προστασίας των περιουσιακών απαιτήσεων του δημοσίου, ΠοινΔικ 2011, 1307 επ., της ίδιας, Πλασματικό αξιόποινο μέσα από τη δημιουργία πλασματικών διαρκών εγκλημάτων και συνέπειες για το κράτος δικαίου-Το παράδειγμα των φορολογικών αδικημάτων, σε ΕΝΟΒΕ, Μνήμη Ι. Μανωλεδάκη «Η συμβολή του στη νομική επιστήμη» 2012, 89 επ., Θ. Παπακυριάκου, Φορολογικό Πονικό δίκαιο, 205 επ., Στ. Παύλου, Η αξιόποινη υπερημερία (και ιδίως ως προς το δημόσιο):Αληθινή προσβολή της περιουσίας ή καταχρηστική ποινικοποίηση; Δογματικές και δικαιοπολιτικές σκέψεις με αφορμή το αξιόποινο της οφειλής στο δημόσιο, σε ΔΣΠ/ΕνΕλλΠοιν/ ΕνΕισΕλ, Επίκαιρα ζητήματα περιουσιακού ποινικού δικαίου, 57 επ..
8. Απόφαση-πλαίσιο 2008/919/ΔΕΥ, L330/21επ, βλ. για την κριτική σ’ αυτήν Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Η πρόληψη της τρομοκρατίας και το ποινικό δίκαιο της προ-προληπτικής καταστολής: Νέες αξιόποινες πράξεις για την καταπολέμηση της τρομοκρατίας στην Ε.Ε., ΠοινΧρον 2009, 387 επ., και Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η «βίαιη ριζοσπαστικοποίηση στο στόχαστρο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ΠοινΧρον 2009, 583 επ.
9. Βλ. εδώ το μη εξαλειφθέν εντελώς ακόμη και μετά τη Συνθήκη της Λισσαβώνας δημοκρατικό έλλειμμα στη θεσμοθέτηση των νομικών πράξεων της ΕΕ (και) στο πεδίο του ποινικού δικαίου άρθρο 294 ΣΛΕΕ και Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο και Συνθήκη της Λισσαβώνας, 13-14, σημ. 34.
10. Βλ. άρθρο 294 παρ. 7 ΣΛΕΕ.
11. Βλ. άρθρο 83 παρ. 1 ΣΛΕΕ και γι’ αυτό Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ο.π., 28 επ. καθώς και Α. Γιαννακούλα, Έγκλημα και ποινή στην Ευρωπαϊκή Ένωση (υπό δημοσίευση) 22 επ., 394 επ.
12. Βλ. άρθρο 83 παρ. 2 ΣΛΕΕ και γι’ αυτό και την απόφαση του Συνταγματικού Δικαστηρίου της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας BVerfG 2BvE 2-08, BvR5-08, BvR1010-08, BvR1022-08, BvR 1259-08, BvR 182-09, της 30.6.2009, ιδίως σκέψεις 356, 361-362.
13. Βλ. υπόθεση C‑617/10, Απόφαση ΔΕΕ (τμήμα μείζονος συνθέσεως) της 26ης Φεβρουαρίου 2013 (Hans Åkerberg Fransson), σκέψεις 47-49, όπου το Δικαστήριο σημειώνει ότι τούτος ο σεβασμός πρέπει να λάβει χώρα χωρίς ενδεχομένως το εθνικό δικαστήριο να υποβάλλει καν προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ.
14. Βλ. σχετικά Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο και Συνθήκη της Λισσαβώνας, 75 επ., πρβλ επίσης Χρ. Μυλωνόπουλου, Κοινοτικό Ποινικό Δίκαιο και Γενικές Αρχές του Κοινοτικού Δικαίου, ΠοινΧρον 2010, 161 επ. καθώς και P.-A. Albrecht, Die vergessene Freiheit, Strafrechtsprinzipien in der europäischen Sicherheitsdebatte, 2003.
15. Βλ. για τις προσπάθειες ενός ορισμού της διαφθοράς σε επίπεδο πολιτικών, κοινωνικών, οικονομικών κ.λπ. θεωρήσεων την αναλυτική παρουσίαση του Ι. Androulakis, Die Globalisierung der Korruptionsbekämpfung, 2006, 32 επ.
16. Βλ. ενδεικτικά H. Labelle, The cost of corruption, Transparency International, σε http://www.enewsbuilder.net/globalcompact/e article001147068.cfm?x= bd2Hd 2m,bb6LfBj8.
17. Η ΕΕ έχει υπογράψει π.χ. και η ίδια τη Σύμβαση του ΟΗΕ κατά της διαφθοράς, μεταξύ άλλων και για να πιέσει τα μέλη της στην υιοθέτησή της, βλ. COM (2003) 317 τελικό, 5, 9.
18. Βλ. για τη σχετική συζήτηση Αλ. Δημάκη, Το έγκλημα του «παράνομου πλουτισμού» (άρθρο 4 ν. 3213/2003), σε ΕνΕλλΠοιν, Η ποινική διαχείριση της δωροδοκίας-Δυνατότητες και όρια, 222 επ.
19. Βλ. αναλυτικά Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ποινική καταστολή της διαφθοράς στο δημόσιο και στον ιδιωτικό τομέα: το νομοθετικό πλαίσιο της ΕΕ στην ευρύτερη διεθνή σκηνή και το εθνικό μας δίκαιο, σε ΔΣΠ/ΕνΕλλΠοιν/ΚΔΕΟΔ, Σύγχρονες εξελίξεις του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Ποινικού Δικαίου, 2010, 151-152.
20. Βλ. έτσι άρθρα 7 και 8 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για τη διαφθορά, και άρθρα 21-22 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών για τη διαφθορά.
21. Άρθρο 37 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης.
22. Άρθρο16 παρ. 2 Σύμβασης ΟΗΕ.
23. Βλ. C 391 της 15/12/1998, σ επ. 1 υπό άρθρο 6.
24. Βλ. αναλυτικά Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Η ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο δημόσιο τομέα από την Ευρωπαϊκή Ένωση και η επίδρασή της στην εθνική μας έννομη τάξη: Σημεία αιχμής των σύγχρονων ενωσιακών επλογών και δικαιοκρατικές προκλήσεις σε ευρωπαϊκό και εθνικό επίπεδο, σε Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι (επιστ. εποπτ.) Οικονομικό έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 2014, 709 επ.
25. Βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, σε ΕνΕλλΠοιν 2013, 39-40.
26. Βλ. άρθρο 1 στοιχ. γ.
27. Βλ. εισηγητική έκθεση στο σχέδιο νόμου «Μέτρα στήριξης και ανάπτυξης της ελληνικής οικονομίας στο πλαίσιο εφαρμογής του ν. 4046/2012 και άλλες διατάξεις», σ. 59.
28. Αφού έτσι καθιερώνεται μια έννοια δημοσίου υπαλλήλου που δεν έχει καμία ουσιαστική σχέση με το αγαθό της δημόσιας υπηρεσίας, βλ. ενδεικτικά Ν. Μπιτζιλέκη, Τα υπηρεσιακά εγκλήματα, β΄ έκδοση, 2001,101 επ.

[29] Βλ. σχετικά Θ. Παπακυριάκου, Η επέκταση του καθεστώτος αυξημένης ποινικής προστασίας που ισχύει για την περιουσία του ελληνικού κράτους και των ΝΠΔΔ και στην περιουσία των ΝΠΙΔ, σε Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι (επιστ. εποπτ.), Οικονομικό έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 2014, 6επ.

29. Βλ. την υπόθεση Scopola v. Italy, ΕΔΔ, Τεύχος 1/2010, 179.
30. ΠοινΔικ 2014, 658 επ. Βλ όμως αντίθετα, και ορθά, αν και χωρίς ειδικότερη επιχειρηματολογία, παρά την ύπαρξη σχετικής μειοψηφίας, ΑΠ 705/2015 και ΑΠ 711/2015.
31. Βλ. π.χ. εμπορία επιρροής-άρθρο 237Α ΠΚ, δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα-άρθρο 237Β ΠΚ.
32. Βλ. σχετικά Κ. Χατζηκώστα, Διατάξεις για την καταπολέμηση της διαφθοράς στον ελληνικό δημόσιο τομέα με μέσα του ποινικού δικαίου, σε Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι (επιστ. εποπτ.) Οικονομικό έγκλημα κα διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 2014, 590 επ. Οι ρυθμίσεις αυτές σημαίνουν για την περίπτωση των εγκλημάτων της δωροληψίας και δωροδοκίας που αφορά καταρχάς υπαλλήλους της Ένωσης ότι η ελληνική έννομη τάξη παρέχει στο έννομο αγαθό της ενωσιακής δημόσιας υπηρεσίας ευρύτερη προστασία από αυτήν που προβλέπεται στη Σύμβαση της ΕΕ: συγκεκριμένα την προστατεύει και από πράξεις δωροληψίας ή δωροδοκίας που έγιναν ακόμη και για νόμιμες ή τελειωμένες ήδη πράξεις του ενωσιακού υπαλλήλου, τιμωρεί με βάση την νέα παρ. 3 του άρθρου 235 ΠΚ πολύ πιο διευρυμένη μορφή αξιοποίνου, όπου η απαίτηση ή λήψη του δώρου δεν συνδέεται με συγκεκριμένη υπηρεσιακή πράξη, αλλά ο υπάλληλος επωφελείται εδώ απλά από την ιδιότητά του για τη λήψη αυτού. Η συμπεριφορά αυτή καλύπτει μορφές παράνομου πλουτισμού των υπαλλήλων καθώς και απαιτήσεις για το λεγόμενο «τάϊσμα» (Anfuttern). Πέραν αυτού για τους προϊσταμένους υπηρεσιών ή επιθεωρητές ή πρόσωπα που έχουν εξουσία λήψης αποφάσεων ή ελέγχου μεταξύ άλλων και σε υπηρεσίες νομικών προσώπων του άρθρου 263Α ΠΚ, και συνεπώς και σε όργανα ή οργανισμούς της ΕΕ, δημιουργείται ευθύνη ακόμη και από αμέλεια, σε περίπτωση που αυτοί κατά παράβαση συγκεκριμένου υπηρεσιακού καθήκοντος δεν απέτρεψαν πρόσωπο που τελεί υπό τις εντολές τους ή υπόκειται στον έλεγχό τους από την τέλεση πράξεων δωροληψίας, μορφή αξιοποίνου που δεν προβλέπεται επίσης καθόλου στη Σύμβαση του 1997. Βλ. σχετικά Κ. Χατζηκώστα, Διατάξεις για την καταπολέμηση της διαφθοράς στον ελληνικό δημόσιο τομέα με μέσα του ποινικού δικαίου, σε Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι (επιστ. εποπτ.) Οικονομικό έγκλημα κα διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 2014, 590 επ.
33. Βλ. σχετικά Χατζηκώστα, ο.π., 645 επ.
34. Βλ. σχετικά Καϊάφα-Γκμπάντι, σε της ίδιας (επιστ. εποπτ) Οικονομικό έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 721.
35. Βλ. άρθρο 17 παρ. 2 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης κατά της διαφθοράς και άρθρα 4 και 42 παρ. 2 της Σύμβασης των Ηνωμένων Εθνών κατά της διαφθοράς.
36. Βλ. Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Ποινική αντιμετώπιση της διαφθοράς στο δημόσιο τομέα από την Ε.Ε. και η επίδρασή της στην εθνική έννομη τάξη, σε Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι (επιστ. εποπτ.), Οικονομικό έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 722-723.
37. Καϊάφα-Γκμπάντι, σε της ίδιας (επιστ. εποπτ.), Οικονομικό έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, 722 επ.
38. Καϊάφα-Γκμπάντι, ο.π., 723-724.
39. Βλ. ενδεικτικά την ανάλυση του A. Argandona, Private-to-private corruption, Journal of Business Ethics 2003, 254.
40. Για την ταυτότητα του εννόμου αγαθού της δημόσιας υπηρεσίας βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του ποινικού δικαίου, 314 επ. Πρβλ. Ν. Μπιτζιλέκη, Υπηρεσιακά εγκλήματα, β΄ έκδ., 1 επ.
41. Πρβλ. σχετικά και Θ. Παπακυριάκου, Tο καθεστώς ειδικής-αυξημένης ευθύνης των δημοσίων υπαλλήλων στο ισχύον ελληνικό ποινικό δίκαιο, ΠοινΔικ 2009, 1128, ο οποίος σημειώνει ότι «σε αντίθεση π.χ. με τις ιδιωτικές επιχειρήσεις, […], ο κρατικός μηχανισμός είναι θεσμικά ταγμένος στην εξυπηρέτηση των συμφερόντων όλων των πολιτών χωρίς διακρίσεις».
42. Βλ. σχετικά COM (2011) 309 final, Brussels, 6.6.2011 και σύνταξη με τη θέση αυτή των Ι. Αναστασοπούλου, Ενεργητική και παθητική δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο πέμπτο ν. 3560/2007), σε ΕνΕλλΠοιν, Η Ποινική διαχείριση της δωροδοκίας, Δυνατότητες και όρια, 2013, 198-199, και Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα: νεότερες εξελίξεις στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ΠοινΔικ 2012, 44.
43. Βλ. άρθρα 9 και 10 του Πρωτοκόλλου αριθμός 36 σχετικά με τις μεταβατικές διατάξεις.
44. Βλ. σχετικά αντί άλλων J. Vogel, Wirtschaftskorruption und Strafrecht. Ein Beitrag zu Regellungsmodellen im Wirtschaftsrecht, FS für Weber, 400 επ., πρβλ. στην ελληνική θεωρία Α. Διονυσοπούλου, Σκέψεις για την ενεργητική και παθητική δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα (άρθρο πέμπτο Ν. 3560/2007), ΠοινΧρ 2009, 967 επ. Bλ. επίσης για τη σχετική συζήτηση Καϊάφα-Γκμπάντι, σε ΕνΕλλΠοιν, Η Ποινική διαχείριση της δωροδοκίας , 2013, 50 επ.
45. Βλ. Αναστασοπούλου, Ενεργητική και παθητική δωροδοκία στον ιδιωτικό τομέα, σε ΕνΕλλΠοιν, Η ποινική διαχείριση της δωροδοκίας, 2013, 193 επ.
46. Βλ. για την εκτενή συζήτηση και αντίκρουση της θεωρητικής αυτής θέσης Καϊάφα-Γκμπάντι, σε ΕνΕλλΠοιν, Η ποινική διαχείριση της δωροδοκίας, 2013, 53 επ.
47. Βλ. σχετικά και τη διαφαινόμενη προτίμηση του Vogel, FS für Weber, 405-407, 410-411, για ένα μοντέλο ποινικής αντιμετώπισης της διαφθοράς στον ιδιωτικό τομέα στη βάση της δυνατότητας πρόκλησης αρνητικών περιουσιακών συνεπειών. Θα πρέπει να τονιστεί, εξάλλου, ότι ενόψει της συνεχιζόμενης και σήμερα ισχύος της απόφασης-πλαίσιο στην αρχική της μορφή, κατά τα όσα εκτέθηκαν πιο πάνω στο κείμενο, δεν μπορεί να υποστηρίξει κανείς ότι η εναλλακτική σύνδεση του αξιοποίνου πέρα από τη δυνατότητα στρέβλωσης του ανταγωνισμού, με τη δυνατότητα προσβολής της περιουσίας της επιχείρησης ή των καταναλωτών περιορίζει το εύρος του αξιοποίνου που όρισε η Ένωση, γιατί αντίθετα οι προαναφερόμενες εναλλακτικές δυνατότητες προσβολής και άλλων εννόμων αγαθών το διευρύνουν και δεν το περιορίζουν.