Προσπάθειες εννοιολογικού προσδιορισμού της κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας Υπό το πρίσμα των νεώτερων νομοθετικών εξελίξεων και των αρχών του Κράτους Δικαίου

Προσπάθειες εννοιολογικού

προσδιορισμού της κατοχής

ηλεκτρονικών δεδομένων

με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας

Υπό το πρίσμα των νεώτερων νομοθετικών

εξελίξεων και των αρχών του Κράτους Δικαίου

 

ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΜΠΟΥΡΜΑΣ*

 

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Είναι κοινώς γνωστό ότι το φαινόμενο της διακίνησης πορνογραφικού υλικού, γενικώς αλλά και ειδικά, με αντικείμενο ανηλίκους έλαβε εκρηκτικές διαστάσεις κατά την δεκαετία του 1990 και μέχρι σήμερα, λόγω της αλματωδώς αυξανόμενης χρήσης του διαδικτύου από μεγάλο μέρος του πληθυσμού σε παγκόσμια κλίμακα. Αυτό συνέβη, διότι η χρήση του διαδικτύου: α) επιτρέπει την εύκολη πρόσβαση σε πορνογραφικό υλικό όλων των ειδών (φωτογραφίες, ταινίες κ.ά.) από όλο τον κόσμο ανά πάσα στιγμή, καθώς και την άμεση ανταλλαγή και συλλογή του σε αρχεία οπουδήποτε στον κόσμο, με σχετικά χαμηλό κόστος και β) εξασφαλίζει την εύκολη απόκρυψη της ταυτότητας του χρήστη και γι’ αυτό προάγει την ανωνυμία και την μυστικότητα[1].

Μάλιστα οι τελευταίες τεχνολογικές εξελίξεις επέτρεψαν στους καταναλωτές τέτοιου πορνογραφικού υλικού αφενός την συμμετοχή σε «ζωντανές» συζητήσεις με παιδιά που πολλές φορές καταλήγουν σε συναντήσεις off-line, όπως επίσης και την παρακολούθηση on-line της σεξουαλικής κακοποίησης ενός παιδιού από ενήλικα κοκ[2]. Επιπλέον, οι νέες τεχνολογίες διευκολύνουν όχι μόνον την χρήση αλλά και την παραγωγή παιδικής πορνογραφίας, μέσω της ψηφιακής επεξεργασίας εικόνων. Τέλος το διαδίκτυο παρέχει, μέσω συνδέσμων («links»), δυνατότητα χρήσης και για πολλές άλλες ιστοσελίδες με συναφές περιεχόμενο[3].

Για την αντιμετώπιση αυτού του ανησυχητικού εγκληματικού φαινομένου στην Ελλάδα, ο ποινικός νομοθέτης θέσπισε το άρθρο 348 Α, § 2 ΠΚ, το οποίο αποσκοπεί στην προστασία της γενετήσιας ελευθερίας αλλά και της παιδικής ηλικίας[4].

Στα πλαίσια αυτά η Ελληνική νομολογία επανειλημμένα έχει ασχοληθεί με τον εννοιολογικό προσδιορισμό της εδώ ερευνώμενης αξιόποινης συμπεριφοράς[5].

Από την διατύπωση του άρθρου 348 Α § 2 ΠΚ γίνεται εμφανές ότι οι περισσότεροι τρόποι τέλεσης του εν λόγω εγκλήματος, όταν αφορούν τα ίδια πορνογραφικά ηλεκτρονικά δεδομένα (λχ ο δράστης εγγράφει, κατέχει και κατόπιν μεταδίδει με υπολογιστή τα ίδια πορνογραφικά δεδομένα), στοιχειοθετούν ένα και μόνον υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα. Ιδιαίτερο δογματικό ενδιαφέρον, τώρα, παρουσιάζει το ακριβές περιεχόμενο της κατοχής με αντικείμενο τέτοια ηλεκτρονικά δεδομένα, δηλ. η απάντηση στο ερώτημα ποιός και πώς κατέχει τέτοια δεδομένα. Αυτό ισχύει, διότι τούτη η απάντηση ασφαλώς θα δώσει ένα νέο, διευρυμένο ή/και διαφοροποιημένο περιεχόμενο στην παραδοσιακή έννοια της κατοχής πράγματος.

2. Εννοιολογική οριοθέτηση της αξιόποινης συμπεριφοράς

Στο πλαίσιο, τώρα, της ηλεκτρονικής παιδικής πορνογραφίας τιμωρείται η κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας (άρ. 348Α πάρ. 2 ΠΚ). Ανακύπτουν όμως ζητήματα οριοθέτησης του σημασιολογικού περιεχομένου μιας τέτοιας κατοχής[6], δεδομένου ότι εδώ το αντικείμενο της κατοχής έχει μία σημαντική ιδιαιτερότητα, δηλ. δεν είναι υλικό-ενσώματο αλλά ψηφιακό. Πράγματι, αποφασιστικό κριτήριο της ψηφιακής κατοχής πρέπει να θεωρηθεί η σταθερή ενσωμάτωση των δεδομένων σε ορισμένο υλικό φορέα (δηλ. σκληρό δίσκο, δισκέτα κ.ά.)[7], οπότε συνακόλουθα διαμορφώθηκαν σχετικά δύο αποκλίνουσες απόψεις: α) κατά την πρώτη γίνεται δεκτό ότι υφίσταται αξιόποινη εξουσίαση των ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων, μόνον όταν υπάρχει φυσική κυριαρχία του δράστη στον υλικό φορέα των δεδομένων, υπό την απαραίτητη προϋπόθεση βέβαια ότι αυτός διαθέτει γνώση και φυσική θέληση αφενός της σταθερής ενσωμάτωσης των ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων στον συγκεκριμένο υλικό φορέα του και αφετέρου της άσκησης πραγματικής εξουσίασης επ’ αυτού[8]  και β) από την δεύτερη και ορθότερη άποψη υποστηρίζεται ότι αξιόποινη κατοχή ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων δεν υπάρχει μόνο στην παραπάνω περίπτωση, αλλά στοιχειοθετείται και από εκείνον, ο οποίος συνέλεξε και ενσωμάτωσε-τοποθέτησε σταθερά (με αντιγραφή/αποθήκευση) σε έστω και ξένο υλικό φορέα και επιπλέον διαθέτει την πραγματική δυνατότητα ακώλυτης πρόσβασης και επενέργειας σε αυτά κατά το δοκούν και ανά πάσα στιγμή[9].

Συνεπώς, η πρώτη πιο πάνω περίπτωση είναι μεν επαρκής αλλά όχι απολύτως απαραίτητη για τη στοιχειοθέτηση κατοχής σε ηλεκτρονικά πορνογραφικά δεδομένα, εφόσον ακόμη και ο μη κάτοχος του υλικού φορέα ενσωμάτωσης των εν λόγω δεδομένων μπορεί να ασκεί κατοχή επ’ αυτών υπό τις απολύτως απαραίτητες προϋποθέσεις όμως, που ορθά διαγράφει η προαναφερθείσα δεύτερη άποψη. Πράγματι, είναι προφανές ότι η πρώτη άποψη επιμένει στην παραδοσιακή έννοια της κατοχής, η οποία μπορεί μεν στην προκειμένη περίπωση να είναι στατιστικά κατ’ αρχήν ορθή αλλά όχι πάντοτε, ενώ η δεύτερη εισάγει μια μοντέρνα λειτουργική έννοια της κατοχής ψηφιακών δεδομένων. Είναι δε προφανώς λειτουργική η πιο πάνω έννοια, διότι αυτή, ενώ συμπίπτει ως προς το αποτέλεσμα με την ενσώματη κατοχή, εντούτοις διαφέρει εν μέρει (συγκεκριμένα είναι ειδικότερη, άλλοτε στενότερη και άλλοτε ευρύτερη) από αυτήν ως προς τον τρόπο άσκησης της εξουσίασης, με αποκλειστικό σκοπό να συμπεριλάβει στην έννοια της αξιόποινης κατοχής και άλλες περιπτώσεις εν τοις πράγμασι και εκ του αποτελέσματος υλικής δυνατότητας πρόσβασης και γενικότερης επενέργειας στα ηλεκτρονικά δεδομένα από ορισμένο πρόσωπο, έστω και αν δεν διαθέτει αυτό κανένα απολύτως ιδιοκτησιακό δικαίωμα ή κατοχή στον υλικό φορέα ενσωμάτωσης/αποθήκευσής τους.

Παρά τις ανωτέρω ορθές επισημάνσεις, στη Γερμανία η ποινική θεωρία ακολουθεί την διαμορφωθείσα από τον νομοθέτη παραδοσιακή ερμηνευτική αφετηρία και αποδέχεται αξιόποινη εξουσίαση των ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων, μόνον όταν υπάρχει πραγματική κυριαρχία επί του υλικού φορέα των δεδομένων με το επιχείρημα ότι πρέπει να αποκλείεται η κατοχή στο ποινικό δίκαιο εκεί, όπου οι τάσεις εξαΰλωσής της, ανεξάρτητα από τον τεχνικό ή δικαιϊκό χαρακτήρα τους, θέτουν εν αμφιβολία τη συστηματική λειτουργία της κατοχής. Στις περιπτώσεις της υλικής κυριαρχίας μόνο στα ηλεκτρονικά δεδομένα χωρίς την άσκηση αντίστοιχης φυσικής κυριαρχίας στον υλικό φορέα των δεδομένων παραμένει κάτοχος σε κάθε περίπτωση εκείνος, που ασκεί φυσική εξουσίαση επί του υλικού φορέα των δεδομένων. Το να θεωρείται συγχρόνως ως κάτοχος και ο φορέας της υλικής κυριαρχίας σε καθεαυτά (και μόνον) τα ηλεκτρονικά πορνογραφικά δεδομένα, θα κατέληγε σε ένα «δυαδισμό» (Verdoppelung) της κατοχής. Ο πιο πάνω ισχυρισμός, όμως, αποτελεί ουσιαστικά κυκλικό συλλογισμό, αφού θεωρεί ως δεδομένο το ζητούμενο, και γι’ αυτό δεν πρέπει να γίνει αποδεκτός, δεδομένου ότι με την αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή ουδόλως προσβάλλεται (είτε εννοιολογικά είτε ακόμη και πρακτικά) η συστηματική λειτουργία της κατοχής, αλλά αντιθέτως προσπαθεί η εν λόγω ερμηνεία να προσδώσει σ’ αυτήν «λειτουργική ευκαμψία» και προσαρμοστικότητα στις πρακτικές ανάγκες της καθημερινής ζωής και τις ιδιομορφίες του χαρακτήρα του εκάστοτε κατεχομένου πράγματος, με αποκλειστικό σκοπό την πληρέστερη και αποτελεσματικότερη προστασία των εννόμων αγαθών.

Επιπλέον, προβάλλεται ως επιχείρημα και ο ισχυρισμός ότι η απλή κυριαρχία μόνο σε καθεαυτά τα ηλεκτρονικά πορνογραφικά δεδομένα δεν διαθέτει κάποια κοινωνικά μονοσήμαντη εμπειρική έκφραση, εφόσον μια αντίστοιχη επιδέξια εγκληματική συμπεριφορά δεν μπορεί να διαπιστωθεί πρακτικά από την απλή ύπαρξη (και μόνον) των εν λόγω δεδομένων[10] και εν τέλει το κρύψιμο ενός αντικειμένου σε μια σφαίρα ξένης κυριαρχίας δεν θεμελιώνει κατοχή του δράστη στην κρυψώνα. Όμως, και τα πιο πάνω επιχειρήματα δεν πρέπει να θεωρηθούν βάσιμα, αφού η οποιαδήποτε πρακτική-αποδεικτική δυσχέρεια ως προς την διαπίστωση της (μόνης κρίσιμης) δυνατότητας ακώλυτης πρόσβασης και επενέργειας πάνω στο καθεαυτό απαγορευμένο αντικείμενο (δηλ. τα ηλεκτρονικά δεδομένα παιδικής πορνογραφίας) δεν μπορεί να επηρεάζει δογματικά το εννοιολογικό περιεχόμενο της κατοχής τους.

Συγχρόνως, το πιο πάνω επιχείρημα παραβλέπει ότι το φαινόμενο εκείνο, που προσπαθεί να αποτρέψει εδώ ο ποινικός νομοθέτης, είναι, όχι βέβαια η κυριαρχία κάποιου προσώπου σε ορισμένο «κρυψώνα» ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων, αλλά καθεαυτή η ακώλυτη πρόσβαση και γενικότερη επενέργεια σε αυτά. Δυστυχώς, όμως, οι αλματώδεις τεχνολογικές εξελίξεις της σύγχρονης εποχής έχουν καταστήσει εφικτή την εν γένει αποτελεσματική διαχείριση τέτοιων δεδομένων, χωρίς να απαιτείται ανυπερθέτως η φυσική εξουσίαση του «κρυψώνα» τους (δηλ. του υλικού φορέα ενσωμάτωσης-αποθήκευσής τους) ιδιαίτερα στις περιπτώσεις εκτεταμένων και οργανωμένων δικτύων ηλεκτρονικών υπολογιστών. Αυτό το αναμφισβήτητο γεγονός δεν μπορεί και δεν πρέπει να παραβλέψει ο ποινικός νομοθέτης και συνακόλουθα θα πρέπει να διαμορφώσει κατάλληλα (με την αντίστοιχη πιο πάνω τελολογική διαστολή) την έννοια της κατοχής επί δεδομένων τέτοιου είδους, αν θέλει να προστατεύσει αποτελεσματικά το εδώ απειλούμενο έννομο αγαθό.

Εξάλλου, η εδώ προκρινόμενη ερμηνευτική λύση ευνοεί αποδεικτικά τον εκάστοτε κρίνοντα ποινικό δικαστή, διότι η συγκεκριμένη αξιόποινη (ως κατοχή) συμπεριφορά του δράστη, δηλ. η συλλογή και αντιγραφή-αποθήκευση ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων στη μνήμη (έστω και ενός ξένου) ηλεκτρονικού υπολογιστή, πρακτικά τεκμαίρει την υπαιτιότητα του δράστη για αυτή, δεδομένου ότι ένας μέσος συνετός άνθρωπος, ο οποίος προβαίνει στις πιο πάνω πράξεις, αποκλείεται λογικά να πλανάται ως προς την (φυσική ή κοινωνική) σημασία τους. Αντιθέτως, η απλή κατοχή ενός υλικού φορέα ενσωμάτωσης (δηλ. σκληρού δίσκου, δισκέτας, DVD κ.ο.κ) ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας δεν τεκμαίρει κατ’ ανάγκην, λογικά άλλα και πρακτικά, τη γνώση και φυσική θέληση του κατόχου ως προς την συλλογή και αποθήκευση σ’ αυτόν τον φορέα τέτοιου είδους δεδομένων, ειδικότερα μάλιστα στις περιπτώσεις που κάνουν χρήση του συγκεκριμένου υλικού φορέα πολλά και (ιδιαιτέρως) απροσδιορίστου ταυτότητας πρόσωπα, όπως π.χ. όταν υπάρχει ευρύ δίκτυο περισσοτέρων ηλεκτρονικών υπολογιστών ή ακόμη και ένας ηλεκτρονικός υπολογιστής σε κατάστημα και ως εκ τούτου προσβάσιμος σε πολύ κόσμο.

Υπ’ αυτές τις συνθήκες πρέπει να θεωρηθεί ως δεδομένο ότι η προαναφερθείσα γνώση και θέληση αποτελούν εσωτερικές (ενδιάθετες) υποκειμενικές ψυχολογικές καταστάσεις, οι οποίες δεν μπορούν να νοηθούν εμπειρικά – περιγραφικά, αλλά διαπιστώνεται ή διαψεύδεται η ύπαρξή τους με τη χρήση εμπειρικών κριτηρίων, των ενδεικτών (Indikatoren), δηλ. πραγματικών στοιχείων και περιστατικών που υποπίπτουν στις αισθήσεις και εξάγουν ερμηνευτικά/αναδρομικά το συμπέρασμα για την συνδρομή ή μη των εν λόγω ψυχολογικών καταστάσεων με βάση τους λεγόμενους κανόνες «αντιστοιχίας» (: προτάσεις σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και την στοιχειώδη τυπική λογική, με τη βοήθεια των οποίων οι θεωρητικές έννοιες, που δεν υπόκεινται σε άμεση παρατήρηση ούτε υποπίπτουν στις αισθήσεις, απεικονίζονται [ανάγονται] σε μια παρατηρησιακή γλώσσα, δηλ. στη γλώσσα της εμπειρίας/Korrespondenzregeln).

Συνεπώς, πρόκειται και εδώ για διαθετικές έννοιες, που δεν επιδέχονται ρητό αλλά λειτουργικό ορισμό[11]. Συνακόλουθα, λοιπόν, οι παραπάνω έννοιες, ως διαθετικές, αποτελούν ιδιότητα της πράξης[12] και γι’ αυτό δεν επιτρέπεται να διαχωρίσουμε τον ακριβή προσδιορισμό αυτών από την αποδεικτική διαδικασία, με τη βοήθεια της οποίας δεχόμαστε την συνδρομή τους, οπότε κατά τούτο η απόδειξη καθίσταται πλέον νομικό ζήτημα[13].

Στα πλαίσια της πιο πάνω συλλογιστικής και με δεδομένες τις πρακτικές ιδιομορφίες της κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων πορνογραφικού χαρακτήρα πρέπει να γίνει δεκτό ότι κυριότεροι ενδείκτες προς συμπερασματική συναγωγή της γνώσης και θέλησης της αποθήκευσής τους σε ορισμένο υλικό φορέα εκ μέρους του κατόχου τους είναι αφενός ο συνολικός όγκος των εν γένει ηλεκτρονικών δεδομένων στον εν λόγω φορέα και αφετέρου η ευκολία ή μη διαπίστωσης και πρόσβασης σε αυτά από τον τελευταίο με βάση τη σχετική διάρθρωση – οργάνωση των φακέλων, ιστοσελίδων κ.ά. στον συγκεκριμένο ελεγχόμενο υλικό φορέα, καθώς και ο ειδικότερος-πρωταγωνιστικός ή μη-ρόλος, τον οποίο διαδραματίζει ο (φερόμενος ως) κάτοχος του πορνογραφικού υλικού σε σχέση με άλλους παραγωγούς ή χρήστες ή διακινητές τέτοιου υλικού[14]. Παράδειγμα: είναι πρακτικά δύσκολο ο κάτοχος του υλικού φορέα ηλεκτρονικών δεδομένων να πείσει τον οποιονδήποτε μέσο λογικό άνθρωπο (και κατ’ επέκταση και τον ποινικό δικαστή), ότι αγνοεί την ύπαρξη ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας στον ηλεκτρονικό υπολογιστή του, όταν αποδειχθεί ότι και αυτός (δηλ. έστω και όχι αποκλειστικά αυτός) έκανε χρήση των προγραμμάτων του ηλεκτρονικού υπολογιστή του και το σύνολο των ηλεκτρονικών δεδομένων αυτού ήταν κατανεμημένο μόνο σε 5 απλούς φακέλους (δηλ. χωρίς καθόλου υποφακέλους ο καθένας απ’ αυτούς), ο ένας από τους οποίους περιείχε ακριβώς τα πορνογραφικά δεδομένα.

Απεναντίας, όμως, εννοείται ότι δεν υπάρχει φυσική θέληση και συνακόλουθα κατοχή τέτοιων δεδομένων, στην περίπτωση που ο κάτοχος του υλικού φορέα δεν γνωρίζει πράγματι την αποθήκευσή τους στον συγκεκριμένο (κατεχόμενο από αυτόν) υλικό φορέα, ενώ, όταν αντιλαμβάνεται την ύπαρξή τους, αμέσως διαγράφει αυτά. Το ίδιο ακριβώς συμβαίνει και με το λοιπό (δηλ. μη ηλεκτρονικό) παρεμφερές πορνογραφικό υλικό, όταν ο κάτοχος αυτού το επιστρέφει στους προμηθευτές του είτε το παραδίδει στις καθ’ ύλην αρμόδιες δημόσιες αρχές ή το καταστρέφει, αμέσως μόλις αντιλαμβάνεται την ύπαρξή του στις σφαίρες εξουσίας του[15].

Το πιο πάνω επιθυμητό αποτέλεσμα επέρχεται σε αμφότερες τις εν λόγω περιπτώσεις πορνογραφικών δεδομένων (ηλεκτρονικών και μη) ερμηνευτικά με τελολογική συστολή του συνθέτου νομοτυπικού στοιχείου «κατοχή» και ειδικότερα του προαναφερθέντος υποκειμενικού συστατικού του[16], ενώ πρακτικά το ίδιο αποτέλεσμα επέρχεται (δηλ. το ατιμώρητο του δράστη), αν γίνει δεκτό ότι υφίσταται μεν αντικειμενικά κατοχή των ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων, αλλά δεν συντρέχει ο αντίστοιχος δόλος του εκάστοτε εγκλήματος κατοχής, όπως δέχεται η πιο πάνω παραδοσιακή θεωρία περί κατοχής. Βέβαια, δογματικά ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι εδώ δεν στοιχειοθετείται αντικειμενικά η έννοια της κατοχής για τους προαναφερθέντες λόγους, ζήτημα το οποίο έχει αξιόλογη σημασία για άλλα μεγέθη του ποινικού δικαίου, όπως πχ την συμμετοχική δράση, την άσκηση άμυνας κ.α..

Επίσης, γίνεται ορθά δεκτό από την κρατούσα στην θεωρία άποψη ότι δεν υπάρχει σταθερή ενσωμάτωση σε ορισμένο υλικό φορέα και συνακόλουθα δεν στοιχειοθετείται κατοχή ηλεκτρονικών πορνογραφικών δεδομένων με την απλή on line θέαση στην οθόνη ηλεκτρονικού υπολογιστή υλικού παιδικής πορνογραφίας, χωρίς δηλ. «κατέβασμα» και συνακόλουθη αποθήκευση (downloading) υλικού από ιστοσελίδες (websites)[17], όχι όμως και όταν πρόκειται για υλικό που είναι αποθηκευμένο στον συγκεκριμένο ερευνώμενο υλικό φορέα, εφόσον σ’ αυτήν την περίπτωση υπάρχει ήδη πραγματική σταθερή εξουσίαση του υλικού με την αποθήκευσή του στον υλικό φορέα. Το πρώτο ακριβώς πιο πάνω συμπέρασμα ισχύει και για το απλό άνοιγμα ενός αποσταλέντος, αλλά μη αιτηθέντος, ηλεκτρονικού μηνύματος (e-mail) ή ακόμη και του τυχόν συνημμένου αρχείου[18], όπως επίσης και για την πλοήγηση («σερφάρισμα») στο διαδίκτυο και την επίσκεψη σε σελίδες/υλικό που είναι αποθηκευμένες σε άλλες μονάδες ηλεκτρονικού υπολογιστή. Στα πλαίσια της ίδιας πιο πάνω συλλογιστικής μπορεί να επιλυθεί και το ζήτημα της αυτοματοποιημένης προσωρινής αποθήκευσης / συγκράτησης δεδομένων στην προσωρινή μνήμη (cache memory), στη μνήμη RAM (μνήμη τυχαίας προσπέλασης), σε μικρό αρχείο για την ταυτοποίηση του χρήστη από τον ιστότοπο (cookie) ή τα προσωρινά αρχεία διαδικτύου (temporary internet files) του ηλεκτρονικού υπολογιστή, η οποία πραγματοποιείται αυτόματα κατά την επίσκεψη μιας ιστοσελίδας, χωρίς όμως να είναι εντελώς προσωρινή, εφόσον, αν τα αρχεία δεν διαγραφούν από τον χρήστη ή το σύστημα, μπορεί να παραμείνουν για ικανό διάστημα.

Σ’ αυτή την περίπτωση αμφισβητείται η ύπαρξη κατοχής[19] και ειδικότερα η ίδια η ύπαρξη βούλησης εξουσίασης επί των δεδομένων ή η ύπαρξη δόλου τέλεσης του εγκλήματος, αλλά ορθότερο είναι να μη γίνει δεκτή αυτή, δεδομένου ότι υφίσταται μεν μία (περισσότερο ή λιγότερο) σταθερή αποθήκευση δεδομένων, πλην όμως όχι του πλήρους αρχείου/υλικού άλλα μόνον ορισμένων δεδομένων προς υποβοήθηση μιας πιθανής μελλοντικής πρόσβασης στο υλικό (επιτάχυνση κ.λπ.). Το υλικό εξακολουθεί να παραμένει (αποκλειστικά) αλλαχού και είναι δυνατή η πρόσβασή του μόνο μέσω διαδικτύου[20].

Κατά τούτο, λοιπόν, δεν υπάρχει άμεση και ακώλυτη πρόσβαση στο όλο πορνογραφικό υλικό ανά πάσα στιγμή και κατά την εκάστοτε προαίρεση του δράστη και γι’ αυτό δεν συντρέχει εδώ η έννοια της κατοχής του εν λόγω υλικού[21].

Επίσης, αξιοσημείωτο είναι στο σημείο αυτό και το γεγονός ότι η κρατούσα στη γερμανική θεωρία άποψη κάνει δεκτό, αναφορικά με την κατοχή μη ηλεκτρονικού πορνογραφικού υλικού, ότι στην έννοια του κατόχου δεν υπάγεται και ο βοηθός κατοχής, εφόσον αυτός δεν θεμελιώνει δική του κατοχή στο πράγμα, αλλά προσφέρει μόνο συνδρομή στην απόκτηση της κατοχής επί του εν λόγω υλικού από τρίτο πρόσωπο και κατά τούτο συμπράττει στο αντίστοιχο έγκλημα κατοχής, όχι ως αυτουργός, αλλά μόνον ως συμμέτοχος[22].

Βέβαια, για να χαρακτηρισθεί και εδώ κάποιος ως βοηθός κατοχής δεν αρκεί μια απλή λίαν σύντομη υποστηρικτική της κατοχής δραστηριότητα, χωρίς θέληση φυσικής εξουσίασης στο πράγμα, με βάση πάντοτε και τις ιδιομορφίες της εκάστοτε κρινόμενης εμπειρικής περίπτωσης[23] .

3.Το έγκλημα κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων ιδιαίτερα δε αυτών με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας υπό το φως των προσφάτων εξελίξεων στο διεθνές και Ευρωπαϊκό δίκαιο

Όπως είναι γνωστό, τα νέα δεδομένα στο διεθνές και το ευρωπαϊκό δίκαιο επηρεάζουν-κατά νομική αναγκαιότητα-αποφασιστικά το εθνικό ποινικό δίκαιο και στο πεδίο των εγκλημάτων κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων γενικότερα, αλλά και ιδιαίτερα αυτών με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας, με βάση τη σαφή ρύθμιση του άρ. 28 Σ. Αυτό ισχύει πολύ περισσότερο για τις σχετικές ρυθμίσεις του δικαίου της ΕΕ, οι οποίες επηρέασαν πράγματι το εθνικό ποινικό δίκαιο προς την κατεύθυνση της τυποποίησης των σχετικών νέων εγκλημάτων ή της διεύρυνσης του πεδίου εφαρμογής άλλων που υπήρχαν ήδη, με σκοπό την προσαρμογή της εσωτερικής μας νομοθεσίας στο κοινοτικό δίκαιο.

Πρέπει μάλιστα να τονισθεί εδώ ότι με τη συνθήκη του Αμστερνταμ οι αρμοδιότητες της ΕΕ για την αστυνομική και δικαστική συνεργασία στον τομέα των ποινικών υποθέσεων εντάχθηκαν στον Γ΄ πυλώνα, δηλ. σ΄ αυτόν της διακυβερνητικής συνεργασίας των κρατών μελών, όπου αναγνωρίσθηκε στην ΕΕ, εκτός από τη δυνατότητα που είχε ήδη να καταρτίζει συμβάσεις και να τις προτείνει στα κράτη-μέλη προς αποδοχή (άρ. 34 § 2δ ΣΕΕ), και η δυνατότητα να υιοθετεί αποφάσεις-πλαίσιο με σκοπό την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών-μελών σε ορισμένους τομείς εγκληματικότητας, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η εγκληματικότητα στο διαδίκτυο.

Οι αποφάσεις –πλαίσιο της ΕΕ που προσομοιάζουν με τις οδηγίες του κοινοτικού (Α΄) πυλώνα, δεν παράγουν βέβαια σε καμία περίπτωση άμεσο αποτέλεσμα (όπως αντίθετα τούτο μπορεί να συμβεί με τις οδηγίες). Αυτές πρέπει να μεταφερθούν οπωσδήποτε στο εσωτερικό δίκαιο των κρατών μελών για να αναπτύξουν αποτελέσματα. Είναι, όμως, κατά τη Συνθήκη Ιδρυσης της ΕΕ, δεσμευτικές για τα κράτη μέλη ως προς το αποτέλεσμα που επιδιώκουν (άρ. 34 § 2β ΣΕΕ)[24], αν και δεν προβλέπονται κυρώσεις όπως αυτές του Α΄ πυλώνα για την παραβίαση της υποχρέωσης μεταφοράς τους στο εσωτερικό δίκαιο. Με τις αποφάσεις πλαίσιο η ΕΕ μπορεί να καθορίζει μεταξύ άλλων ελάχιστους κανόνες ως προς τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης των αξιόποινων πράξεων και τις ποινές τους (άρ. 31 ε ΣΕΕ). Αυτή ακριβώς η ρύθμιση είναι που ενδιαφέρει ειδικότερα το ουσιαστικό ποινικό δίκαιο. Γιατί τους κανόνες αυτούς καλούνται στη συνέχεια τα κράτη μέλη να τους μεταφέρουν στην εσωτερική τους έννομη τάξη..

Στο πεδίο τώρα, της εθνικής νομοθετικής διαδικασίας υπάρχει μια εσφαλμένη αντίληψη ότι οι αναλυτικές προβλέψεις των αποφάσεων-πλαίσιο θεωρούνται δεσμευτικές, στις λεπτομέρειές τους μάλιστα, για το ελληνικό κοινοβούλιο. Αυτή ακριβώς η αντίληψη αποτελεί την κύρια αιτία για την αρνητική εξέλιξη που παρατηρείται στη θεσμοθέτηση αξιοποίνου κατά τη μεταφορά των αποφάσεων-πλαίσιο στην εθνική μας έννομη τάξη. Αυτό ισχύει κυρίως, διότι οι αποφάσεις-πλαίσιο έχουν συνήθως λεπτομερή χαρακτήρα υπερβαίνοντας τις προβλέψεις της ΣΕΕ (αρ 31^ε) και δεν αφήνουν επαρκή περιθώρια αυτενέργειας στα κράτη μέλη, για να ορίσουν αυτά σημαντικές παραμέτρους του αξιοποίνου[25].

Επιπλέον, οι αποφάσεις-πλαίσιο όπως και γενικότερα το δίκαιο που παράγει η ΕΕ στον τομέα της αστυνομικής και δικαστικής συνεργασίας σε ποινικές υποθέσεις-είναι προσανατολισμένες κυρίως σε ένα ποινικό δίκαιο αποτελεσματικής καταστολής της εγκληματικότητας χωρίς να προσέχουν τον ισόρροπο σεβασμό των ελευθεριών του πολίτη[26]. Τούτο γίνεται αντιληπτό στην μάλλον εύκολη προσφυγή σε φρονηματικά στοιχεία για τον προσδιορισμό του αξιοποίνου[27], στην εξομοιωμένη συχνά αντιμετώπιση πράξεων με εντελώς διαφορετική ποινική απαξία (εγκλημάτων διακινδύνευσης και βλάβης του ίδιου εννόμου αγαθού)[28] και στην μη επαρκή προσοχή για την αποφυγή ανατροπής της αρχής της αναλογικότητας εγκλήματος και ποινής στις εθνικές έννομες τάξεις[29]. Έτσι, όταν αποφάσεις-πλαίσιο με τα παραπάνω χαρακτηριστικά μεταφέρονται στο εσωτερικό μας ποινικό δίκαιο συνήθως μηχανιστικά[30], δηλ. σχεδόν με αντιγραφή των στοιχείων τους για λόγους ευκολίας ή πιστής τήρησης των υποχρεώσεων της χώρας απέναντι στην ΕΕ, τότε το αποτέλεσμα είναι φανερό ότι αποδομεί βασικές αρχές του ποινικού δικαίου, γιατί έτσι τα ελλείμματα των αποφάσεων-πλαίσιο μεταφέρονται αυτούσια στο εσωτερικό μας δίκαιο. Αποτέλεσμα αυτής της τακτικής είναι όχι μόνο η συχνή παραβίαση της αρχής του ορισμένου της τυποποίησης των εγκλημάτων (n.c.p.s.l certa)[31], αλλά και η άκριτη υιοθέτηση των υποδεικνυόμενων πλαισίων ποινής, τα οποία σε συνδυασμό με την αναλυτική τυποποίηση ενός ολόκληρου καταλόγου πράξεων οδηγούν πολύ συχνά σε συστηματικές αντιφάσεις, είτε μεταξύ των ίδιων των νεοπαγών διατάξεων[32], είτε σε επίπεδο συρροής σε σχέση με τις υπάρχουσες ήδη στο εσωτερικό μας δίκαιο σχετικές ρυθμίσεις[33].

Στα πλαίσια, λοιπόν, των πρόσφατων εξελίξεων στο διεθνές και ευρωπαϊκό δίκαιο επήλθαν οι πιο κάτω επιδράσεις στην εσωτερική ποινική έννομη τάξη αναφορικά ειδικότερα με:

Α) Για την κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας

Στην προσπάθεια του έλληνα ποινικού νομοθέτη για την καταπολέμηση της εν γένει κυκλοφορίας υλικού παιδικής πορνογραφίας σημαντική μεταρρύθμιση εισήγαγε ο Ν 3064/2002, με τον οποίο προσαρμόσθηκε η σχετική ποινική νομοθεσία της χώρας σε διεθνή συμβατικά κείμενα, δηλ. τη Σύμβαση του ΟΗΕ της 21.3.1950, τη Διεθνή Σύμβαση Εργασίας, άρ. 182, που κυρώθηκε με το Ν 2918/2001, τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στον Κυβερνοχώρο (Βουδαπέστη 23.11.2001), τη Σύσταση R 1996/(1099) της Επιτροπής Υπουργών προς τα κράτη –μέλη της Ε.Ε, για τη σεξουαλική εκμετάλλευση των παιδιών, τη Σύσταση R 2000 (11) για κοινή δράση εναντίον της εμπορίας ανθρώπων για σεξουαλική εκμετάλλευση, τη Σύσταση R 2001 (16) για την προστασία των παιδιών από τη σεξουαλική εκμετάλλευση, την Απόφαση-Πλαίσιο του Συμβουλίου της Ε.Ε. για την καταπολέμηση της εμπορίας ανθρώπων (Επίσημη Εφημερίδα 27.2.2001) και την Απόφαση – Πλαίσιο για την καταπολέμηση της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας (Επίσημη Εφημερίδα 27.2.2001).

Οι κυριότερες αλλαγές συνίσταντο –μεταξύ άλλων και– στην ποινικοποίηση της με διαφόρους τρόπους (δηλ. και με την απλή κατοχή) διακίνησης πορνογραφικού υλικού (νέο άρθρο 348Α ΠΚ). Η επέκταση του αξιοποίνου στον τομέα της ερωτικής ζωής ενισχύθηκε περαιτέρω με το άρθρο 2 πάρ. 10 Ν 3625/2007 και το Ν 3727/2008, με τον οποίο κυρώθηκε η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης. Με τον τελευταίο πιο πάνω νόμο τροποποιήθηκε σε μεγάλη έκταση το 19ο κεφάλαιο του ΠΚ, ειδικότερα δε και το άρ. 348Α ΠΚ[34].

Με δεδομένη την οριοθέτηση της νομοτυπικής μορφής της παιδικής πορνογραφίας στο άρθρο 348Α ΠΚ καθίσταται εμφανές ότι η συμμόρφωση στις επιταγές των διεθνών και ευρωπαϊκών κειμένων έγινε μεν σε μεγαλύτερο από τον απαιτούμενο βαθμό, αλλά κατά παραγνώριση θεμελιωδών κανόνων του ποινικού δικαίου[35] .

Ειδικότερα, ο Εθνικός νομοθέτης δεν αξιοποίησε τη δυνατότητα κατηγοριοποίησης των επιμέρους συμπεριφορών, η οποία υφίστατο ούτως ή άλλως και στην απόφαση-πλαίσιο 2004/68/ΔΕΥ αλλά και στη Σύμβαση Ε.Τ.J 2012 του Συμβουλίου της Ευρώπης. Αντ’ αυτού ποινικοποίησε χωρίς μέτρο κάθε δυνατή μορφή εμπλοκής στο φαινόμενο της παιδικής πορνογραφίας με αποτέλεσμα, κάποιες από τις συμπεριφορές να εμπεριέχονται σε άλλες, ενώ κάποιες άλλες να αλληλοεπικαλύπτονται. Επιπλέον, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές/εισηγητικές εκθέσεις των σχετικών νόμων, δεν έγινε καμία απολύτως συζήτηση ως προς την αναγκαιότητα ποινικοποίησης συμπεριφορών, για τις οποίες αμφισβητείται –κάποιες φορές– ακόμη και η προσβολή κάποιου εννόμου αγαθού, όπως χαρακτηριστικά συμβαίνει με το εν λόγω έγκλημα κατοχής. Σε αντίθεση με τη σημερινή μορφή του άρ. 348Α ΠΚ, η προτεινόμενη αντίστοιχη, που περιλαμβάνεται στο Σχέδιο του νέου Ποινικού Κώδικα (άρθρο 259) βελτιώνει τη νομοτυπική μορφή με την ορθή και λελογισμένη χρήση ευρύτερων όρων, που περιγράφουν τους τρόπους τέλεσης (παραγωγή, διάθεση, προμήθεια ή κατοχή κ.λπ.)[36].

Με τον τρόπο αυτό αποφεύγονται οι αλληλοεπικαλύψεις και συνυπολογίζονται και οι προβλέψεις της σχετικής Οδηγίας 2011/93/ΕΕ, που ούτως ή άλλως αποτελεί έναν από τους βασικούς στόχους του Σχεδίου (βλ. Αιτιολογική Έκθεση στο Σχέδιο Ποινικού Κώδικα, 2011).

Από την άλλη πλευρά, στην Οδηγία φαίνεται να υπάρχει κάποια επιφυλακτικότητα, ως προς την ποινικοποίηση –ιδίως των πράξεων κατοχής και απόκτησης παιδοπορνογραφικού υλικού αποκλειστικά για ιδία χρήση και γι’ αυτό το λόγο αναγνωρίζεται η δυνατότητα στα κράτη μέλη να τις εξαιρέσουν από την ποινικοποίηση. Ειδικότερα, σε σχέση με την ίδια την κατοχή, προβλέπεται δυνατότητα μη ποινικοποίησης για συμπεριφορές απόκτησης/κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας σε περιπτώσεις ύπαρξης έγκυρης συναίνεσης και με τις επιπλέον προϋποθέσεις της προσωπικής χρήσης και της απουσίας οποιασδήποτε κακοποίησης του αναπαριστώμενου παιδιού (άρθρο 8 πάρ. 3)[37].

Εντός του πιο πάνω νομοθετικού πλαισίου πρέπει να γίνει δεκτό ότι, δεν στοιχειοθετείται κατοχή του δικαιούχου του υλικού φορέα των ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας, όταν υφίσταται περίπτωση ελέγχου του πληροφοριακού του συστήματος[38] από κάποιον τρίτο (:hacker), ο οποίος «κατέβασε» το υλικό σ’’ αυτό ή απέκτησε, μέσω του πληροφοριακού του συστήματος, πρόσβαση στο υλικό είτε όταν το υλικό εγκαταστάθηκε εν αγνοία του κατόχου του πληροφοριακού συστήματος από κάποιο κακόβουλο λογισμικό (:συνήθως κάποιον δούρειο ίππο = trojan horses)[39].

Σ’ αυτές τις περιπτώσεις, η γενικότερη αντιμετώπιση αντίστοιχων ισχυρισμών του κατηγορουμένου απαιτεί μια διεπιστημονική προσέγγιση του όλου ζητήματος, η οποία θα συμπεριλαμβάνει κλασσικές μεθόδους των διωκτικών αρχών (: ανάκριση, επιτήρηση, έρευνα για κίνητρο, καταθέσεις και άλλες φυσικές αποδείξεις), όπως και νέες μορφές ψηφιακών αποδείξεων με τη βοήθεια εξειδικευμένων πραγματογνωμόνων (: έρευνα για την ύπαρξη ή μη δούρειου ίππου ή άλλου κακόβουλου λογισμικού στο πληροφοριακό σύστημα του κατηγορουμένου[40]

Β. Για την αξιόποινη κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων σε απλό η/υ είτε στο διαδίκτυο

Αναφορικά με αυτήν την ειδικότερη μορφή εγκλημάτων κατοχής χαρακτηριστική είναι η εικόνα στη Γερμανία, όπου ο νομοθέτης στο 35ο τροποποιητικό νόμο του ΠΚ μερικώς εκπλήρωσε την υποχρέωσή του για μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη των σχετικών ρυθμίσεων του άρ. 14 πάρ. 1 της απόφασης-πλαίσιο 2001/413/JΙ για την καταπολέμηση των εγκλημάτων στον κυβερνοχώρο, με συνέπεια να παρέλθει άπρακτη η προβλεπόμενη από την ανωτέρω διάταξη προθεσμία (2.6.2003). Ανάγκη για περαιτέρω νομοθετικές δράσεις θεμελιώνεται ήδη στα άρ. 6 πάρ. 1 περ. b και άρθρο 13 πάρ. 1 της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στο κυβερνοχώρο κατά την 23.11.2001[41], τα οποία προβλέπουν τη διαμόρφωση νέων σχετικών αντικειμενικών υποστάσεων εγκλημάτων κατοχής. Τα υπογράφοντα την πιο πάνω σύμβαση κράτη μπορούν να επιφυλαχθούν να μην εφαρμόσουν την σύμβαση κατά τις προϋποθέσεις του άρθρου 6 πάρ. 3 αυτής[42].

Σύμφωνα με το άρ. 6 παρ. 1 περ. Β’ της εν λόγω σύμβασης πρέπει εδώ να τιμωρείται η κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων ή αντιστοίχων προγραμμάτων, τα οποία είναι προορισμένα ή κατάλληλα –κατά κύριο λόγο– στην τέλεση συγκεκριμένων αξιόποινων πράξεων μέσω η/υ, σε συνδυασμό πάντοτε με την πρόθεση του δράστη να τελέσει κατ’ αυτόν τον τρόπο τέτοιες πράξεις, οι οποίες συνίστανται στην αθέμιτη παρέμβαση σε η/υ (άρθρο 2 της Σύμβασης), την παράνομη υποκλοπή ηλεκτρονικών δεδομένων (άρθρο 3 της Σύμβασης), την καταστροφή τέτοιων δεδομένων (άρθρο 4 της Σύμβασης) και στην καταστροφή των υλικών φορέων σταθερής αποθήκευσης αυτών, π.χ. σκληρού δίσκου κ.ά. (άρθρο 5 της Σύμβασης)[43].

Ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης έχει εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του από την ανωτέρω σύμβαση μόνο με τη θέσπιση του άρ. 348Α ΠΚ ως προς την κατοχή (ηλεκτρονικού ή συμβατικού) υλικού παιδικής πορνογραφίας σύμφωνα με τα προαναφερόμενα, όχι όμως και ως προς την κατοχή ηλεκτρονικών δεδομένων ή προγραμμάτων προορισμένων ή πρόσφορων για την τέλεση κάποιου από τα παραπάνω εγκλήματα του κυβερνοχώρου, εφόσον στο σχετικό άρθρο 370Γ ΠΚ, το οποίο προστέθηκε στον ΠΚ με τον Ν 1805/1988 (δηλ. σε χρόνο προγενέστερο από την προαναφερθείσα σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης στα πλαίσια μίας τότε αμιγώς εσωτερικής νομοθετικής αντίδρασης κατά των εγκλημάτων στον κυβερνοχώρο υπό την επίδραση όμως της διεθνούς εμπειρίας)[44], τιμωρείται μόνον καθεαυτή η πράξη αντιγραφής προγραμμάτων η/υ (άρ. 370Γ πάρ. 1) και κυρίως αυτή της χωρίς δικαίωμα διείσδυσης σε σύστημα υπολογιστή (άρ. 370Γ πάρ. 2), όχι όμως και η προαναφερθείσα υποβοηθητική κατοχή. Γι’ αυτό η εν λόγω τελευταία συμπεριφορά δεν μπορεί να τιμωρηθεί σε καμία περίπτωση, διότι διαφορετικά μία τέτοια τιμώρηση θα συνιστούσε αναμφισβήτητα ανεπίτρεπτη αναλογία εις βάρος του κατηγορουμένου (in malam partem).

4. Ζητήματα συρροής και προσδιορισμού (εξάντλησης) του αντικειμένου της ποινικής δίκης στα εγκλήματα κατοχής

Το κυριότερο πεδίο δογματικής έρευνας, στο οποίο αποδεικνύεται εναργέστατα ότι τα εγκλήματα κατοχής δεν αποτελούν εγκλήματα κατάστασης, αλλά εγκλήματα πράξης είναι ακριβώς αυτό της συρροής εγκλημάτων. Το πιο πάνω συμπέρασμα ισχύει, διότι καταρχήν η σημαντικότερη διάκριση των περιπτώσεων συρροής σε πραγματική και κατ’ ιδέαν καθίσταται εννοιολογικά ανέφικτη, αν γίνει δεκτό ότι με τα εγκλήματα κατοχής τιμωρείται πράγματι μόνον το εμπειρικό αποτέλεσμα της ύπαρξης σχέσεως φυσικής εξουσίασης ανάμεσα σε ορισμένο πρόσωπο και σ’ ένα πράγμα όχι όμως και οι αντίστοιχες πράξεις (ενέργειες ή παραλείψεις) θεμελίωσης ή διατήρησης αυτής της σχέσης.

Συγκεκριμένα, όπως είναι γνωστό, σύμφωνα με την ορθότερη στη θεωρία άποψη, το αποφασιστικό κριτήριο για την εν λόγω διάκριση δεν είναι το αν τα περισσότερα εγκλήματα διαπράχθηκαν με μία ή με περισσότερες πράξεις, αλλά η ταυτότητα ή ετερότητα της εκάστοτε νομοτυπικής συμπεριφοράς. Αυτή η (μερική ή ολική) ταυτότητα υφίσταται, όταν τουλάχιστον ένα τμήμα της συμπεριφοράς, που στοιχειοθετεί την αντικειμενική υπόσταση του ενός εγκλήματος, αποτελεί συγχρόνως αρχή εκτέλεσης (δηλ. απόπειρα) για το άλλο από τα συρρέοντα εγκλήματα[45].

Η προαναφερθείσα απαραίτητη ταυτότητα ή ετερότητα, όμως, προϋποθέτει εννοιολογικά ταυτότητα γένους στα σχετικά συγκρινόμενα μεγέθη, εφόσον δεν νοείται μέτρο σύγκρισης σε εντελώς ανόμοια μεγέθη. Συνεπώς, μπορεί να νοηθεί ταυτότητα ή ετερότητα ανάμεσα σε μία ενέργεια και μία παράλειψη, ιδιαίτερα σε μορφές σύνθετης συμπεριφοράς, εφόσον τα δύο πιο πάνω μεγέθη αποτελούν τις δυο ειδικότερες μορφές της έννοιας γένους «ανθρώπινη συμπεριφορά», αλλά αντιθέτως δεν μπορεί να διαπιστωθεί ομοιότητα ή διαφορετικότητα ανάμεσα σε μία ανθρώπινη συμπεριφορά (ενέργεια ή παράλειψη) και σε μία απλή πραγματική κατάσταση, όπως νοούν την κατοχή και τα αντίστοιχα εγκλήματα ορισμένοι εκπρόσωποι της γερμανικής ποινικής θεωρίας, οι οποίοι υποστηρίζουν ότι στην αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων κατοχής συγχωνεύεται σε μία απαξιολογική ενότητα (αναγκαία ενότητα εγκλήματος εκ του νόμου, όμοια με αυτήν του διαρκούς εγκλήματος) η σχετική πραγματική κατάσταση εξουσίασης καθ’ όλη τη διάρκειά της, ενώ συγχρόνως προτείνουν την αντικατάσταση του εννοιολογικού ζεύγματος «ενότητα ή πλειονότητα πράξεων» με τον πιο ουδέτερο όρο «ενότητα ή πλειονότητα τέλεσης» (Begehungseinheit / Begehungsmehrheit) επιμέρους εγκληματικών μονάδων, εφόσον αυτός ο όρος περιλαμβάνει ενέργειες, παραλείψεις και βλαπτικές καταστάσεις[46]).

Συνακόλουθα, με βάση την πιο πάνω εσφαλμένη θεώρηση του χαρακτήρα των εγκλημάτων κατοχής είναι πλέον καταδικασμένη σε αποτυχία κάθε νοητή προσπάθεια ορθού προσδιορισμού του αντικειμένου της ποινικής δίκης στην περίπτωση των εγκλημάτων κατοχής, εφόσον η δικονομική έννοια της πράξης συνδέεται αναπόσπαστα με την ενότητα της πράξης στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο[47].

Επίσης, δεν πρέπει συγχρόνως να παραβλέπεται και το ότι, αν γίνει δεκτός ο ανωτέρω χαρακτήρας των εγκλημάτων κατοχής ως εγκλημάτων κατάστασης, τότε δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να πραγματοποιηθεί μία ορθή αρίθμηση των σχετικών εγκληματικών μονάδων. Αυτό συμβαίνει, διότι το αντίστοιχο αποφασιστικό κριτήριο της αποκατάστασης ή μη της καταλυθείσας ειρήνευσης του εννόμου αγαθού, μετά την πρώτη πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και μέχρι τη νέα πράξη, που την ξανακαταλύει[48] ειδικότερα στα «εγκλήματα σχέσης» (όπως ακριβώς πρόκειται για τα εγκλήματα κατοχής), μπορεί να λειτουργήσει, όταν δεν διατηρείται μετά την πρώτη πράξη η επίψογη προσωπική σχέση – κατάσταση, ενώ η επίμεμπτη «σχέση/κατάσταση» (αλλά και η αντίστοιχη «οργάνωση» στα εγκλήματα οργάνωσης, όπου ισχύουν οι ίδιοι πιο πάνω κανόνες) βρίσκονται συχνά πίσω από τις περιπτώσεις της «ενότητας εκ του νόμου» [49]

Το ζήτημα ακριβώς του αν και κατά πόσον διατηρείται ο αξιόποινος χαρακτήρας της βλαπτικής εξουσιαστικής σχέσης του προσώπου με το πράγμα μετά την πρώτη πράξη απόκτησης ή αντίληψής της κρίνεται πάντοτε ad hoc και με βάση το σύνολο των συνθηκών της εκάστοτε  ερευνωμένης περίπτωσης[50] , ενώ πάντοτε προϋποθέτει την ύπαρξη, ως αναγκαίων προσδιοριστικών στοιχείων για αυτήν την κρίση, σχετικών πράξεων του δράστη, με τις οποίες ενδεχομένως αυτός διατήρησε ή απώλεσε –σύμφωνα με τις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις– την φυσική κυριαρχία στο πράγμα (π.χ. καταστροφή, πέταμα, παράδοσή του στις αρμόδιες αρχές κ.ά.). Διαφορετικά και με μόνη τη θέαση της κατοχής ως πραγματικής κατάστασης δεν μπορεί να προσδιορισθεί, στη μεγάλη πλειοψηφία των σχετικών περιπτώσεων, χρονικά η αρχή και το τέλος, δηλ. η καθόλου διάρκεια, της κατοχής, εφόσον τα δύο πιο πάνω κρίσιμα χρονικά σημεία ταυτίζονται με συγκεκριμένες ανθρώπινες συμπεριφορές (ενέργειες ή παραλείψεις), οι οποίες τα διαμορφώνουν – προκαλούν, ενώ σε εντελώς σπάνιες περιπτώσεις εξαρτώνται από φυσικά φαινόμενα ή άλλα γεγονότα ανωτέρας βίας/τυχηρά.

Ομοίως, ο εσφαλμένος χαρακτήρας των σχετικών πορισμάτων της αντίθετης άποψης καταδεικνύεται σαφώς και από τα αυθαίρετα συμπεράσματα αυτής στη γερμανική θεωρία και νομολογία, όπου – ενδεικτικά– σε άλλα εγκλήματα κατοχής (π.χ. του νόμου για τα όπλα κ.ά.) αναγνωρίζεται ότι αυτά συμφύρουν σε μία νομική απαξιολογική ενότητα αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος τις υπόλοιπες πράξεις επαφής με το ίδιο πράγμα ή και με άλλα πράγματα (λ.χ. χρήση, διάθεση, απόκτηση κ.ά.)[51], ενώ σε άλλα παρόμοια εγκλήματα (π.χ. του νόμου για τα ναρκωτικά κ.ά.) δεν γίνεται δεκτό κάτι τέτοιο[52].

Ειδικότερα, τώρα, στην ελληνική ποινική έννομη τάξη έχει αναπτυχθεί ιδιαίτερη προβληματική για τη συρροή ή όχι των περισσοτέρων τρόπων τέλεσης της εν γένει διακίνησης απαγορευμένων αντικειμένων από αυτούς, που τυποποιούνται αυτοτελώς κυρίως στα εγκλήματα κατοχής ναρκωτικών ουσιών (άρ. 20 και 29 ΚΝΝ) και της κατοχής υλικού με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας (άρ. 348Α ΠΚ). Τα συμπεράσματα της σχετικής συλλογιστικής μπορούν να γενικευθούν αναλογικά (δηλ. με βάση τις ιδιομορφίες της εκάστοτε ερευνώμενης κατοχής) σε όλα ανεξαιρέτως τα εγκλήματα κατοχής, όταν αυτά εντάσσονται σ’ ένα (συχνά ευρύτερο) σύνολο αυτοτελώς αξιόποινων πράξεων, που καλύπτουν ολόκληρο το φάσμα εν γένει διακίνησης του βλαπτικού πράγματος, όπως άλλωστε συμβαίνει κατά κανόνα σήμερα στο Ελληνικό Ποινικό δίκαιο με βάση την νομοτεχνική τυποποίηση των σχετικών εγκλημάτων.

Συγκεκριμένα, σ’ αυτές τις περιπτώσεις εγκλημάτων κατοχής γίνεται δεκτό από την ορθότερη άποψη στην ελληνική θεωρία και νομολογία ότι οι επιμέρους πράξεις της εν γένει κυκλοφορίας ενός απαγορευμένου πράγματος, στην όλη διαδικασία της οποίας εντάσσεται και η κατοχή του, (πρέπει να) συνιστούν ένα υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα.

Συνεπώς, οι περισσότεροι προβλεπόμενοι τρόποι τέλεσής του είναι δυνατό να εναλλαχθούν, αποτελώντας τελικά ένα έγκλημα, εφόσον βέβαια έχουν ως αντικείμενο το ίδιο ακριβώς πράγμα[53].

Με βάση λοιπόν τα πορίσματα της πιο πάνω ορθής θεώρησης των πραγμάτων, όπως άλλωστε συμβαίνει σε κάθε υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα[54], η συρροή πλειόνων τρόπων τέλεσης ενός τέτοιου εγκλήματος είναι φαινομενική πραγματική[55].

Αυτόν ακριβώς τον τρόπο επίλυσης του προβλήματος επιτάσσει και το κριτήριο της μονάδας του προσβαλλομένου αγαθού, εφόσον με τις επιμέρους πράξεις εν γένει διακίνησης του ίδιου ακριβώς πράγματος πλήττεται αναμφισβήτητα (με τις εκάστοτε σχετικές διαβαθμίσεις) ο ίδιος αριθμός μονάδων του προστατευόμενου αγαθού, οπότε και η σχετική συρροή είναι εύλογα φαινομενική. Ενδείκνυται δε ως εφαρμοστέα «η πλέον προωθημένη, ως προς το στάδιο προσβολής, το οποίο αποτυπώνεται στο inter criminis της διακινήσεως, νομοτυπική συμπεριφορά, ενώπιον της οποίας είτε υποχωρούν ως σιωπηρά επικουρικές οι προηγούμενες είτε, τέλος πάντων, οιονεί συγχωνεύονται»[56].

Τώρα, το ερώτημα, ποιες είναι οι εκάστοτε πλέον προωθημένες συμπεριφορές στην όλη διαδικασία κυκλοφορίας του πράγματος / ηλεκτρονικών παιδοπορνογραφικών δεδομένων και συνακόλουθα ενέχουν μεγαλύτερη ποινική απαξία, δεν μπορεί ν’ απαντηθεί αφηρημένα, αλλά πάντοτε in concreto, δηλ. με βάση και πάλι το σύνολο των συνθηκών στην γενικότερη διαδικασία διακίνησης του πράγματος και τις χαρακτηρισιολογικές ιδιομορφίες του προσβαλλομένου εννόμου αγαθού, γι’ αυτό και οι σχετικές απαντήσεις δεν μπορούν να είναι πάντα οι ίδιες.

Παράδειγμα: όπως ήδη έχει λεχθεί, σκοπός της ποινικής αντιμετώπισης της γενικότερης διακίνησης υλικού με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας είναι αφενός η καταπολέμηση καταρχήν της γενετήσιας εκμετάλλευσης ανηλίκων, με σκοπό την παραγωγή του σχετικού πορνογραφικού υλικού, με όλες τις καταστρεπτικές συνέπειες που μπορεί αυτή να έχει στη γενικότερη ψυχοσωματική και ηθική ανάπτυξή τους και τη διαμόρφωσή τους σε άρτιες προσωπικότητες, κατ’ επέκταση της αγοράς παιδικής πορνογραφίας με τη διακοπή της αλυσίδας παραγωγής του πορνογραφικού προϊόντος.

Επιπλέον, ο νομοθέτης αποσκοπεί και στην εξουδετέρωση της πιθανότατης παιδοφιλικής τάσης του δράστη, ο οποίος καθίσταται κατά τούτο αφηρημένα επικίνδυνος για τη μελλοντική τέλεση εγκλημάτων γενετήσιας εκμετάλλευσης ανηλίκων, προκειμένου να ικανοποιήσει τις σχετικές ορέξεις του[57]. Το ότι τα πορνογραφικά έντυπα χρησιμοποιούνται με έντονα απαξιολογικό τρόπο, στο να πιέζουν μικρής ηλικίας παιδιά να συμμετέχουν στις σχετικές παραστάσεις και κατ’ επέκταση να στρατολογούν ανήλικους ηθοποιούς στη «βιομηχανία» του πορνοθεάματος[58].

Αυτά ακριβώς τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της κοινωνικής επικινδυνότητας του δράστη καθιστούν την εκ μέρους του χρήση ενός τέτοιου πορνογραφικού υλικού πολύ πιο προωθημένη πράξη ως προς την τελική προσβολή του εννόμου αγαθού σε σύγκριση με τον αντίστοιχο χαρακτήρα της χρήσης ναρκωτικών ουσιών από ένα πρόσωπο, το οποίο όμως κατά κανόνα και υπό προϋποθέσεις (δηλ. αν δεν κάνει περαιτέρω διακίνηση ναρκωτικών) δεν εμφανίζει κάποια αξιόλογη κοινωνική επικινδυνότητα, αλλά μάλλον αντιμετωπίζεται από τον ποινικό νομοθέτη ως ασθενής και θύμα. Γι’ αυτό στην τελευταία περίπτωση οι περισσότερο προωθημένες πράξεις ως προς την τελική προσβολή του αγαθού είναι πρωτίστως οι πράξεις της κυρίως διαθέσεως και κατόπιν οι πράξεις πρωτογενούς ή έμμεσης κτήσεως του ναρκωτικού[59].

Τα πιο πάνω συμπεράσματα μπορούν να μεταφερθούν αναλογικά σε κάθε παρόμοιο ζήτημα συρροής εγκλημάτων με έγκλημα κατοχής, λαμβάνοντας σοβαρά υπόψη αφενός τις ιδιομορφίες της εκάστοτε κρινομένης βιοτικής περίπτωσης, δηλ. χαρακτήρα του προστατευομένου αγαθού, ιδιαιτερότητες του τρόπου προσβολής και του κατεχομένου πράγματος κ.ο.κ., και αφετέρου τη συγκεκριμένη νομοτεχνική διατύπωση της εφαρμοστέας κάθε φορά ποινικής διάταξης, δηλ. εντελώς ενδεικτικά το αν περιλαμβάνει υποκειμενικά στοιχεία του αδίκου, το πώς διαρθρώνει τα επιμέρους αντικειμενικά στοιχεία της αξιόποινης συμπεριφοράς κ.ά.

Μία περαιτέρω ορθή αρχή για τη συρροή εγκλημάτων σχετικών με τη γενικότερη διακίνηση ενός πράγματος ή ηλεκτρονικού δεδομένου, στα οποία (μπορεί να) συγκαταλέγεται και το αντίστοιχο έγκλημα κατοχής αυτού, έγκειται στη συνεκτίμηση κατά την επιμέτρηση της μίας επιβλητέας ποινής (φαινομενική πραγματική συρροή) όλων των πιο πάνω μερικότερων πράξεων. Ο εν λόγω κανόνας προβλέπεται ρητά στο άρ. 20 πάρ. 2 ΚΝΝ ειδικά για τις πράξεις της lato sensu διακίνησης ναρκωτικών, αλλά μπορεί αναμφισβήτητα να χαρακτηρισθεί ως γενικότερη αρχή της συρροής εγκλημάτων στις προαναφερθείσες περιπτώσεις, δεδομένου ότι ουσιαστικά εξειδικεύει –κατά το ρυθμιστικό πλαίσιο του ΚΝΝ– την αυτονόητη και από το άρ. 79 ΠΚ ανάγκη για αξιολόγηση της βαρύτητας κάθε συρρέουσας πράξης[60]

Συνακόλουθα, αυτή η τελευταία διαπίστωση μας συνδέει με τον τελευταίο ίσως γενικότερο κανόνα συρροής στις εδώ κρινόμενες περιπτώσεις εγκλημάτων, με βάση τον οποίο υφίσταται ανεπίτρεπτη χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου, όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο αποκλείσει την τέλεση κάποιων από τις παραπάνω επιμέρους συρρέουσες αξιόποινες συμπεριφορές, αλλά παρ’ όλα αυτά επιβάλλει την ίδια (μοναδική) πρωτόδικη ποινή.[61]

Αυτό το συμπέρασμα ισχύει, διότι η πιο πάνω κρινόμενη υποπερίπτωση συρροής κατ’ άρ. 20 πάρ. 3 Ν 4139/2013 (και προγενέστερα κατ΄άρθρο 20 πάρ. 2 ΚΝΝ) αποτελεί ένα ζήτημα, που σχετίζεται με την επιμέτρηση της ποινής στις εκάστοτε μορφές φαινομένης πραγματικής συρροής. Μ’ αυτήν την ποινή πρέπει να συναπαξιολογείται ολόκληρη η συνολική δράση του αυτουργού και μάλιστα πρέπει αυτή να βρίσκεται σε σχέση ευθείας αναλογίας προς τα επιμετρητικά αξιόλογα στοιχεία[62] , ενώ η μεταβολή αυτών των στοιχείων οφείλει να οδηγεί και σε μεταβολή του ύψους της επιβλητέας ποινής[63], διαφορετικά η εμμονή στην ίδια ποινή αναγορεύει την εκ νέου κατάγνωσή της ως κατάδηλη χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου.[64].

Ειδικότερα δε συνιστά αναμφισβήτητα ανεπίτρεπτη χειροτέρευση της θέσης του κατηγορουμένου η πιο πάνω επιβολή της ίδιας (με την πρωτόδικη) ποινής, με την μερικότερη μορφή της έμμεσης – νομικής χειροτέρευσης, που πραγματοποιείται με την αποδοχή ίδιας ποινικής ευθύνης, παρά την μειωμένη ενοχή του δράστη.[65].

Συνεπώς, καθίσταται εμφανές από τα παραπάνω ότι, όταν κάποιος στην δευτεροβάθμια δίκη αθωώνεται για μία από τις πράξεις της εν γένει επίμεμπτης διακίνησης κάποιου πράγματος (μεταξύ των οποίων και η αξιόποινη κατοχή αυτού), για τις οποίες είχε καταδικασθεί πρωτοδίκως, αλλά του επιβάλλεται εκ νέου η ίδια αρχική ποινή, συντρέχει πραγματικά περίπτωση ανεπίτρεπτης χειροτέρευσης της θέσεώς του, η οποία κατά τα γνωστά στοιχειοθετεί λόγο αναιρέσεως για υπέρβαση εξουσίας[66]

Τέλος, δεν πρέπει εδώ να παραβλέπεται ότι το έγκλημα κατοχής οποιουδήποτε πράγματος, σύμφωνα με τη φύση του (εγκλήματος), διαφέρει, ως προς τον τρόπο αρίθμησης των επιμέρους μονάδων του, από τα λοιπά αυτοτελή εγκλήματα, που εντάσσονται στη συνολική διαδικασία διακίνησης ή διάδοσης του ίδιου πράγματος/ηλεκτρονικού δεδομένου, κατά τούτο: Η αρίθμηση των μονάδων στα τελευταία πιο πάνω εγκλήματα γίνεται πάντοτε με κριτήριο αφενός την ταυτότητα της σχετικής πράξης και αφετέρου την ταυτότητα του αντικειμένου της εν λόγω πράξης, δηλ. την ταυτότητα του εκάστοτε διακινούμενου πράγματος, ενώ αντιθέτως στο αντίστοιχο έγκλημα κατοχής η αρίθμηση των εγκληματικών μονάδων γίνεται με βάση αφενός την ταυτότητα του αντικειμένου της σχετικής πράξης (δηλ. του εκάστοτε κατεχομένου πράγματος), όπως ακριβώς συμβαίνει και με τα προαναφερθέντα εγκλήματα, αφετέρου όμως την ταυτότητα της σφαίρας φυσικής εξουσίασης του ίδιου πράγματος, ανεξάρτητα μάλιστα από την ποσότητα και την ταυτότητα των επιμέρους πράξεων θεμελίωσης ή (και) διατήρησης αυτής της σφαίρας υλικής κυριαρχίας, οι οποίες (πράξεις) στοιχειοθετούν – υπό τις ανωτέρω δύο προϋποθέσεις – μία νομική ενότητα ορισμένου (διαρκούς) εγκλήματος κατοχής. Κατά τούτο το γνώρισμα και μόνο, λοιπόν, το έγκλημα κατοχής μπορεί να χαρακτηρισθεί εμμέσως (συγκεκαλυμμένα) ως έγκλημα κατάστασης, χωρίς όμως ο πιο πάνω χαρακτηρισμός να μπορεί να αλλοιώσει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης και συνακόλουθα την καθόλου ταυτότητα των εν λόγω εγκλημάτων ως εγκλημάτων πράξης, κατά τα προαναφερόμενα, αλλά χρησιμεύει απλώς για τον επακριβή προσδιορισμό και αρίθμηση των μονάδων των σχετικών εγκλημάτων, όπως ήδη διεφάνη παραπάνω.

Ο ίδιος ακριβώς τρόπος προσδιορισμού και αρίθμησης μονάδων τέλεσης ισχύει ουσιαστικά, όχι μόνο σε όλα τα εγκλήματα κατοχής, αλλά και σε όλα εκείνα τα εγκλήματα, στα οποία η κατοχή πράγματος αποτελεί νομοτυπικό στοιχείο. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αυτού του είδους είναι το έγκλημα της κλοπής (άρ. 372 ΠΚ), για το οποίο γίνεται ορθά δεκτό ότι, εάν κάποιος αφαιρέσει από τον ίδιο κάτοχο περισσότερα πράγματα, τότε πρόκειται για ένα έγκλημα κλοπής[67], ανεξάρτητα από το αν τα αφαιρεθέντα ανήκουν σε περισσότερους ιδιοκτήτες ή στον ένα και μοναδικό κάτοχο, αφού η μία σφαίρα εξουσίασης καθορίζει τη μία και αποκλειστική μονάδα του νομικού αντικειμένου προσβολής, οπότε συνακόλουθα εμφανίζεται εδώ πράγματι μία φυσική (αλλά συγχρόνως και νομική) ενότητα στο αποτέλεσμα[68] , που ενυπάρχει και στη φαινομενική κατ’ ιδέαν συρροή, και με την αρχή της συγχωνεύσεως[69]. Εάν όμως κάποιος αφαιρέσει ξεχωριστά πράγματα (του ίδιου ή διαφορετικών ιδιοκτητών) από διαφορετικές σφαίρες κατοχής του ίδιου κατόχου, τότε θα πρόκειται για ισάριθμες κλοπές, που συρρέουν αληθινά πραγματικά[70].

Κατ’ αυτόν τον τρόπο, λοιπόν, όταν ένας δράστης κατέχει ηλεκτρονικά δεδομένα παιδοπορνογραφικού χαρακτήρα σε πλείονες φακέλους του ίδιου η/υ τελεί ένα έγκλημα κατοχής του άρ. 348Α πάρ. 2 ΠΚ και όχι περισσότερα και μάλιστα (δεν στοιχειοθετεί εγκλήματα) τόσα όσα οι επιμέρους φάκελοι με τα εν λόγω ηλεκτρονικά δεδομένα, εφόσον η μνήμη του ίδιου η/υ, ως ένα και μόνον υλικό μέσον σταθερής αποθήκευσής τους, συνιστά ουσιαστικά μια και μόνο σφαίρα φυσικής εξουσίασης τους.

Άλλωστε, στην πραγματικότητα κάτι τέτοιο συμβαίνει με κάθε διαρκές έγκλημα: απαιτείται οπωσδήποτε καταρχήν μία ανθρώπινη πράξη (ενέργεια ή παράλειψη) θεμελίωσης της βλαπτικής για το αγαθό νομοτυπικής κατάστασης, ώστε να μπορέσει να στοιχειοθετηθεί το εκάστοτε εφαρμοστέο διαρκές έγκλημα ως εμπειρικό/βιοτικό και νομικό μέγεθος για πρώτη φορά, αλλά και κατόπιν μία ανθρώπινη πράξη συνέχισης αυτής της ανεπίτρεπτης κατάστασης, ώστε να μπορεί εννοιολογικά να υπάρξει μία οποιαδήποτε προσδιορίσιμη διάρκεια στο εν λόγω έγκλημα. Απλώς, ο ενιαίος χαρακτήρας της διαμορφωθείσας κάθε φορά κατάστασης οριοθετεί την αντίστοιχη ταυτότητα, αλλά και ενικότητα του τελεσθέντος (διαρκούς) εγκλήματος, δηλ. αποτελεί ουσιαστικά τον συνεκτικό δεσμό των επιμέρους συστατικών στοιχείων του (πράξεων) σ’ ένα ενιαίο οργανικό μορφολογικό σύνολο.

5. Τα γενικότερα δικαιοκρατικά όρια στη ρυθμιστική επέμβαση του Ποινικού Δικαίου και τη συνακόλουθη τιμώρηση των εγκλημάτων κατοχής

Ι. Η αρχή της αναλογικότητας

Τα εγκλήματα κατοχής ως εγκλήματα πράξης είναι καταρχήν προορισμένα να παράσχουν προληπτικά προστασία στο εκάστοτε προστατευόμενο έννομο αγαθό, δηλ. στο προστάδιο της βλάβης του, η οποία επέρχεται συνήθως με την καθ’ οιονδήποτε τρόπο χρήση του κατεχομένου πράγματος. Στα πλαίσια αυτής ακριβώς της τοποθέτησης του εγκλήματος κατοχής στην όλη διαδικασία προσβολής του αγαθού καθίσταται εμφανές ότι το εν λόγω έγκλημα αποτελεί κατά κανόνα έγκλημα (κατά το πλείστον αφηρημένης) διακινδύνευσης και κατ’ αυτόν τον τρόπο δικαιολογείται και η ουσιαστική ποινική απαξία του, δεδομένου ότι υπό άλλες συνθήκες, δηλ. χωρίς τις πιο πάνω προϋποθέσεις, η σχετική συμπεριφορά στην πιο πάνω κατηγορία εγκλημάτων φαίνεται καταρχήν, όχι μόνον να μην έχει κάποιο ουσιαστικό ποινικό άδικο, αλλά δεν μπορεί ούτε καν να θεωρηθεί ως ανθρώπινη πράξη, εφόσον –σύμφωνα με την κρατούσα στη θεωρία άποψη– πράξη υπό ποινική έννοια δεν υπάρχει, όταν η ανθρώπινη δραστηριότητα δεν γίνεται αντιληπτή στο κοινωνικό περιβάλλον, δηλ. διαθέτει κάποιο συγκεκριμένο κοινωνικό νόημα ως συμπεριφορά προς έτερον[71]

Στην προκειμένη περίπτωση, όμως, η κατοχή νοηματοδοτείται κοινωνικά κατά τρόπο απαξιωτικό ως πράξη εντασσόμενη στη γενικότερη διαδικασία προσβολής του εκάστοτε προστατευομένου αγαθού, εφόσον κατά κανόνα ο κάτοχος εξουσιάζει ένα πράγμα, για να το χρησιμοποιήσει αργότερα κατά τον επιθυμητό από αυτόν τρόπο και όχι απλώς χάριν γούστου[72].

Βέβαια, η αρχή της αναλογικότητας επιτάσσει στην περίπτωση των εγκλημάτων κατοχής, λόγω και του ανωτέρω χαρακτήρα τους ως εγκλημάτων αφηρημένης διακινδύνευσης, αφενός την ηπιότερη τιμώρησή τους έναντι άλλων μορφών ανθρώπινης συμπεριφοράς, οι οποίες συνιστούν συγκεκριμένη (ή τουλάχιστον δυνητική) διακινδύνευση είτε βλάβη του προστατευομένου αγαθού[73].

Επίσης, επιβάλλει η ίδια πιο πάνω αρχή, ουσιαστικά, το ατιμώρητο των εγκλημάτων κατοχής, όταν αυτά συρρέουν με τις προαναφερθείσες απαξιολογικά βαρύτερες συμπεριφορές, εφόσον θα αποτελεί η εν λόγω συρροή στην πραγματικότητα επιμέρους περίπτωση φαινομένης πραγματικής συρροής και ειδικότερα μη τιμωρητής (συν-τιμωρητής) προτέρας ή υστέρας πράξης, δεδομένου ότι η κατοχή «κινείται» εντός των απαξιολογικών πλαισίων της κύριας πράξης προσβολής (βλάβης) του εννόμου αγαθού, χωρίς να υπερβαίνει ή «να βαθαίνει» αυτά προσθέτοντας νέα απαξία στην ήδη προκληθείσα[74]

Το πιο πάνω συμπέρασμα ισχύει βέβαια υπό την προϋπόθεση ότι η κατοχή, η περαιτέρω γενικότερη κυκλοφορία και η τελική χρήση αφορούν το ίδιο ακριβώς πράγμα. Επιπλέον, η αρχή της αναλογικότητας, μαζί με την φυσική ενότητα της σχετικής πράξεως (δηλ. την άσκηση υλικής εξουσίας σε πράγμα, που βρίσκεται σε μια ενιαία σφαίρα προσωπικής φυσικής κυριαρχίας), επιβάλλουν το να χαρακτηρίζεται ως ενιαία πράξη και να τιμωρείται ως τέτοια η κατοχή, όταν κάποιος εξουσιάζει στην ίδια σφαίρα κατοχής επιμέρους ποσότητες του ίδιου ή ακόμη και διαφορετικού πράγματος[75], όπως επίσης και στην περίπτωση, όπου κάποιος κατέχει επιμέρους ποσότητες (του ίδιου ή ακόμη και διαφορετικού) πράγματος τοποθετημένες μεν σε διαφορετικές σφαίρες εξουσίασής του, αλλά αποκτηθείσες με την ίδια πράξη κτήσεως.[76]

Γενικότερα, τώρα, το αν η τιμώρηση των εγκλημάτων κατοχής (με την εκάστοτε νομοτεχνική διαμόρφωση τους) αποτελεί το πρόσφορο, αναγκαίο και εύλογο μέσο για την προάσπιση του απειλουμένου από αυτά αγαθού, δεν μπορεί να εξετασθεί εδώ σε όλες τις λεπτομέρειές του. Στα πλαίσια της παρούσης μονογραφίας δεν είναι δυνατό να ερευνηθεί, για κάθε επιμέρους έγκλημα κατοχής, το ζήτημα σχετικά με το προστατευόμενο από αυτά αγαθό. Ομοίως, θα παραμείνουν αναπάντητα και αμφίβολα σημεία, τα οποία υπερβαίνουν την ειδικότερη προβληματική των εγκλημάτων κατοχής, όπως π.χ. το τιμωρητό ή μη των εγκλημάτων αφηρημένης διακινδύνευσης[77]

Ως ενδιάμεσα ζητήματα εξετάζονται διάφορα τυποποιημένα και εξαρτώμενα από τη δομή των εγκλημάτων κατοχής θέματα σύγκρουσης αυτών με άλλα εγκλήματα[78]. Συνεπώς, κατά μία άποψη η ενασχόληση με την αρχή της αναλογικότητας περιορίζεται στα πλαίσια των τριών συστατικών αυτής και κυρίως του τρίτου από αυτά, δηλ. της αναλογικότητας (ευλόγου) εν στενή εννοία, διότι τα υπόλοιπα δύο συνθετικά της περιορίζουν ελάχιστα τη μη ανάλογη ποινική αντιμετώπιση[79].

Ο ποινικός νομοθέτης πρέπει, λοιπόν, όχι μόνο να προσδιορίσει τον ακριβή σκοπό μιας δικαιϊκής ρύθμισης, αλλά και να προβεί επιπλέον σε μία προκαταβολική αξιολόγηση της προσφορότητας και αναγκαιότητας της εκάστοτε προβλεπομένης ποινής[80]

Κατ’ άλλη άποψη όμως η πιο πάνω ενασχόληση πρέπει ουσιαστικά να επικεντρωθεί κυρίως στο πρώτο από τα συστατικά στοιχεία της αρχής της αναλογικότητας, δηλ. σ’ αυτό της καταλληλότητας.

Αυτές οι δικαιοπολιτικές αντιρρήσεις έχουν προβληθεί από την θεωρία ιδιαίτερα για την τιμώρηση της απλής κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας[81], εφόσον στην προκειμένη περίπτωση δεν υπάρχει καν ανθρώπινη συμπεριφορά («πράξη») κατά την έννοια του ποινικού δικαίου, πολύ δε περισσότερο, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι υπάρχει τέτοια «πράξη», αυτή δεν συνιστά από μόνη της κάποια βλάβη εννόμου αγαθού. Αυτό συμβαίνει, διότι η κατοχή καθεαυτή, στο μέτρο που δεν παράγει κίνδυνο θέασης από τρίτους, αφενός δεν συνιστά συμπεριφορά προς έτερον, οπότε δεν γίνεται αντιληπτή στο κοινωνικό περιβάλλον και συνακόλουθα δεν διαθέτει κοινωνικό νόημα.[82]

Επιπλέον, η εν λόγω κατοχή, υπό τις παραπάνω ειδικότερες συνθήκες, δεν αποτελεί προσβολή (βλάβη-διακινδύνευση) του οποιουδήποτε εννόμου αγαθού[83], λαμβανομένου μάλιστα σοβαρά υπόψη και του ότι οι λοιπές επιδράσεις της εν λόγω ποινικοποίησης είναι μόνον έμμεσες, αφού μεσολαβούν πράξεις τρίτων προσώπων[84]. Μία τέτοια βλάβη θα μπορούσε (θεωρητικά και πρακτικά) να υπάρξει, μόνον αν η επικινδυνότητα ενός υλικού αντικειμένου συνεπάγεται από μόνη της βλάβη με βάση τα διδάγματα της κοινής πείρας ή τους κανόνες των επιστημών[85], οπότε, ακόμη και αν γίνει δεκτό ότι εδώ υφίσταται «πράξη» κατά την έννοια του όρου στο ποινικό δίκαιο, η τιμώρηση αυτής παραβιάζει ευθέως την αρχή της αναλογικότητας, στο μέτρο που τιμωρεί μια σχέση προς ένα αντικείμενο (δηλ. ουσιαστικά μια πραγματική κατάσταση) και όχι ορισμένη συμπεριφορά[86].

Επιπροσθέτως, προϋποτίθεται ως αυτονόητο το ότι δεν αποτελεί λειτουργικό σκοπό του ποινικού νομοθέτη η απλή διευκόλυνση της ποινικής δίωξης του δράστη[87]. Τα εγκλήματα κατοχής μετέχουν πάντοτε στην υλοποίηση της προστασίας των εννόμων αγαθών, που κλήθηκαν να προασπίσουν οι διατάξεις του ποινικού νόμου, στον οποίο περιγράφονται τα πιο πάνω εγκλήματα[88].

5.Ι.1. Η διάκριση ανάμεσα σε χρονικά διαστήματα προ και μετά την προσβολή του εννόμου αγαθού

Πέραν των συνταγματικών πλαισίων για τη θεμελίωση της αρχής της αναλογικότητας, η εφαρμογή αυτής προσδιορίζεται πλήρως στο πεδίο των εγκληματοπολιτικών αξιολογήσεων για το αξιόποινο της εκάστοτε ερευνώμενης συμπεριφοράς με βάση την χρονική τοποθέτηση των εγκλημάτων κατοχής πριν ή μετά τη βλάβη του εκάστοτε προστατευομένου αγαθού.

Συγκεκριμένα, ο νομοθέτης επιδιώκει με τα εγκλήματα κατοχής διαφορετικούς σκοπούς. Αυτοί οι σκοποί προσδιορίζουν τη χρονική ένταξη των εγκλημάτων κατοχής στις διαφορετικές φάσεις της αιτιώδους εξελικτικής διαδρομής προς την ενδεχόμενη βλάβη του εννόμου αγαθού. Τα εγκλήματα κατοχής βρίσκονται τελεσθέντα, κατά κύριο λόγο, στο στάδιο πριν από τη βλάβη του εννόμου αγαθού, που επέρχεται κατά κανόνα με τη χρήση ή την περαιτέρω κυκλοφορία του κατεχομένου πράγματος, όπως συμβαίνει π.χ. με την κατοχή ναρκωτικών ουσιών, όπλων, παραχαραγμένων νομισμάτων, τοξικών ή ραδιενεργών υλικών κ.ά. Σε μικρό μέρος τους όμως βρίσκονται στο διάστημα

μετά την προσβολή του αγαθού, όπως συμβαίνει κυρίως με το έγκλημα της αποδοχής προϊόντων εγκλήματος (άρ. 394 πάρ. 1 ΠΚ), όταν ο δράστης δέχεται με οποιονδήποτε τρόπο στην κατοχή του πράγμα που προήλθε από αξιόποινη πράξη κ.ά. Η εκάστοτε προαναφερθείσα χρονική τοποθέτηση είναι κρίσιμη για το σχετικοποιημένο αξιόποινο του εγκλήματος κατοχής[89].

Αν προσφέρονται στον ποινικό νομοθέτη περισσότερες δυνατότητες να προασπίσει το απειλούμενο αγαθό στα πλαίσια της ενιαίας διαδικασίας προσβολής του, φαίνεται ορθότερο να γίνεται λόγος –στα πλαίσια της ειδικότερης σχέσης μεταξύ των πιο πάνω δυνατοτήτων– για σχετικοποίηση του αξιοποίνου στις εκάστοτε κρινόμενες συμπεριφορές κατοχής. Στην κρίση για τη διαφοροποιημένη διαβάθμιση του αξιόποινου ορισμένης αντικειμενικής συμπεριφοράς ασκεί επίδραση η επικινδυνότητά της για το προστατευόμενο αγαθό[90] κατά τον χρόνο τέλεσής της.

α) Κατοχή και θεμελίωση αυτής

Στα εγκλήματα κατοχής ενδιαφέρει κυρίως η αξιολογική συσχέτιση του αξιοποίνου της πράξης απόκτησης της κατοχής με αυτό της διατήρησής της, εφόσον κυρίως η πρώτη πιο πάνω συμπεριφορά ανταποκρίνεται στο θεμελιώδες δόγμα του ποινικού δικαίου της πράξης και κατ’ αυτόν τον τρόπο έχει αναγορευθεί σε μία (παραδοσιακά διαμορφωμένη) εναλλακτική λύση για το τιμωρητό της κατοχής.

Η κατοχή αρχίζει με την επιτυχή απόκτηση/προμήθεια του πράγματος και τελειώνει με την απώλειά του. Εάν η τιμωρητή διατήρηση της κατοχής εντοπίζεται χρονικά στο στάδιο πριν από την βλάβη του αγαθού, εύκολα γίνεται δεκτό ότι αυτή χρονικά βρίσκεται εγγύτερα στην απειλούμενη βλάβη του αγαθού από όσο η απόκτηση της κατοχής, γι’ αυτό και εμπεριέχει μεγαλύτερη διακινδύνευση για αυτό. Συνεπώς, πρέπει εδώ η διατήρηση της κατοχής να θεωρηθεί ως πιο αξιόποινη από την θεμελίωση αυτής[91]. Σ’ αυτήν την αξιολόγηση δεν αλλάζει τίποτα, αν τιμωρείται η θεμελίωση της ιδίας κατοχής στο όπλο ως πράξη προμήθειάς του. Τότε καθεαυτή η κατοχή τούτου παραμένει σε κάθε περίπτωση περισσότερο αξιόποινη από όσο η αντίστοιχη πράξη απόκτησής της[92]. Αντίστροφα είναι τα πράγματα σ’ εκείνα τα εγκλήματα κατοχής, που εντάσσονται στο χρονικό διάστημα μετά την βλάβη του προστατευόμενου αγαθού. Σ’ αυτά υλοποιείται ουσιαστικά ο μέγιστος βαθμός διακινδύνευσης ήδη κατά τον χρόνο αποδοχής/απόκτησης του πράγματος. Η συνεχιζόμενη έκτοτε κατοχή απαξιολογικά «συμμετέχει» και «κινείται» εντός των ορίων επικινδυνότητας της πράξης για τη θεμελίωση της κατοχής.

Εντούτοις μπορεί ο νομοθέτης να ποινικοποιεί αυτοτελώς και τη διατήρηση μιας τέτοιας κατοχής, επειδή την θεωρεί πρόσφορη και αναγκαία προς εκφοβισμό των κοινωνών του δικαίου, ώστε ν’ απέχουν από τέτοιου είδους συμπεριφορές. Πάντως, υπ’ αυτές τις συνθήκες ο υπερβολικός χαρακτήρας της σχετικής απαγόρευσης και η αξιολογική σύγκριση/κλιμάκωση του αξιοποίνου των πιο πάνω πράξεων συνηγορούν στο να αρκείται ο νομοθέτης στην τιμώρηση της απόκτησης της κατοχής και μόνον.[93]

β) Κατοχή και περάτωση αυτής

Στα εγκλήματα κατοχής, που υπάγονται στη φάση πριν από τη βλάβη του εννόμου αγαθού, πρέπει να συνυπολογίζεται επιπροσθέτως και το αξιόποινο από την περαιτέρω κυκλοφορία και χρήση του κατεχομένου πράγματος. Απεναντίας, στα εγκλήματα κατοχής, που αποσκοπούν στην ποινική αντιμετώπιση της απλής ύπαρξης ορισμένου πράγματος σ’ ένα μη προβλεπόμενο χώρο (όπως π.χ. στην κατοχή τοξικών ή ραδιενεργών υλικών κ.ο.κ.), συνάγεται κατά τρόπο φυσικό μια αντίθετη κατάσταση. Εδώ η κατοχή νομιμοποιείται προς ποινικοποίηση, αυτοτελώς σε σχέση με την αντίστοιχη τιμώρηση της περαιτέρω κυκλοφορίας ή χρήσης του πράγματος, από τις ενδεχόμενες αρνητικές επιδράσεις στο εκάστοτε προστατευόμενο αγαθό (π.χ. υγεία, σωματική ακεραιότητα κ.ά.) από την απλή παρουσία του πράγματος σε ορισμένο χώρο και χρόνο.

Αν αντιθέτως θέλει ο νομοθέτης να εμποδίσει, με τα εγκλήματα κατοχής, την άσκηση υλικής κυριαρχίας στο πράγμα, τότε επιτυγχάνεται με την τιμώρηση των εν λόγω εγκλημάτων μία προκαταβολική προστασία του εκάστοτε απειλουμένου αγαθού. Το μέγεθος αυτής της προστασίας παραλλάσει κάθε φορά, ανάλογα με το αν η βλαπτική (για τον ίδιο τον δράστη ή για τρίτο πρόσωπο) χρήση του πράγματος προϋποθέτει την προγενέστερη εν γένει κυκλοφορία του ή όχι.

Αν ο κίνδυνος χρήσης του πράγματος ενεργοποιείται για πρώτη φορά με την γενικότερη κυκλοφορία-διάδοσή του (όπως π.χ. στο δίκαιο καταπολέμησης των ναρκωτικών κ.ά.), τότε διαμορφώνονται τα εγκλήματα κατοχής ως εγκλήματα αφηρημένης διακινδύνευσης. Σ’ αυτές τις τελευταίες περιπτώσεις η κατοχή του πράγματος είναι λιγότερο αξιόποινη από την εν γένει κυκλοφορία του. Με δεδομένο τον πιο πάνω χαρακτήρα των εν λόγω εγκλημάτων κατοχής, σχετικοποιείται μεν το αξιόποινό τους, αλλά πάντως δεν χάνεται εντελώς. [94]

γ) Συμπέρασμα

Συνεπώς, από όλες τις προαναφερθείσες αξιολογικές συσχετίσεις του αξιοποίνου κατέστη εμφανές ότι τέτοια γνήσια προβλήματα απαξιολογικής νομιμοποίησης αναφύονται μόνο στη διατήρηση της κατοχής ενός πράγματος κατά το χρονικό διάστημα μετά την βλάβη του προστατευόμενου αγαθού, όπου το αξιόποινο εν γένει των εν λόγω εγκλημάτων κατοχής είναι μικρότερο από αυτό άλλων εγκλημάτων κατοχής.[95]. Η νομιμοποίηση της ύπαρξης αυτών των εγκλημάτων κατοχής τίθεται εν αμφιβόλω από τα συρρέοντα συναφή εγκλήματα απόκτησης της κατοχής στο ίδιο πράγμα.

5.Ι.2. Η πρόταση με βάση την οικονομία της αγοράς

Για τη θεμελίωση και τη δικαιολόγηση των εγκλημάτων κατοχής κερδίζει όλο και περισσότερο σημασία εκείνη η μορφή επιχειρήματος, η οποία επιβάλλει υποχρεώσεις στον καταναλωτή ως λαμβάνοντα μέρος στο όλο σύστημα διακίνησης-κυκλοφορίας του εκάστοτε κατεχομένου πράγματος. Κατ’ αυτόν τον τρόπο λοιπόν αποδίδεται στον αποδέκτη υλικού παιδικής πορνογραφίας η έμμεση ευθύνη για τη γενετήσια εκμετάλλευση ανηλίκων, η οποία συνδέεται με την παραγωγή αυτού του υλικού[96]. Με άλλα λόγια, η απλουστευμένη εξήγηση με βάση τους κανόνες της οικονομίας της αγοράς, ότι δηλ. η ζήτηση προσδιορίζει (ποιοτικά και ποσοτικά) την προσφορά ενός προϊόντος, μετασχηματίζεται σε ποινική ευθύνη.[97]

Στην περίπτωση του υλικού παιδικής πορνογραφίας στηρίζεται ουσιαστικά αυτός ο τρόπος σκέψης στις ιδιαιτερότητες της σχετικής αγοράς. Σ’ αυτήν την αγορά ειδικότερα είναι επιθυμητά προπαντός ιδιωτικά βίντεο με μικρό αριθμό αντιτύπων, η διάθεση των οποίων απαιτεί ένα είδος «συνωμοτικής» διεξαγωγής των σχετικών συναλλαγών[98]. Υπ’ αυτές τις συνθήκες, κάθε πελάτης φέρει πρακτικά μία ανάλογη συν-ευθύνη για τη γενετήσια εκμετάλλευση ανηλίκων και τη συνακόλουθη παραγωγή του σχετικού πορνογραφικού υλικού. Από την κρατούσα στη θεωρία άποψη δέχεται έντονη κριτική η πιο πάνω αντίληψη, διότι προβάλει ένα συνεπειοκρατικό επιχείρημα, που όμως εξαντλείται ήδη με την τιμώρηση της απόκτησης του υλικού. Φαίνεται, σε κάθε περίπτωση, δυσανάλογο να τιμωρείς αυτόν, που έγινε μεταγενέστερα κακόπιστος κάτοχος, διατηρώντας απλώς αυτό που τυχαία βρήκε[99].

5. ΙΙ. Η απαγόρευση των ποινών υπόνοιας

5.ΙΙ.1. Ποινές υπόνοιας και διευκόλυνση της δικονομικής απόδειξης – προς κατανόηση του περιεχομένου της σχετικής απαγόρευσης

Με ορισμένα εγκλήματα κατοχής ο νομοθέτης επιδιώκει ουσιαστικά να ξεπεράσει το πρόβλημα της παραγραφής της πράξης απόκτησης του απαγορευμένου πράγματος, σε ορισμένες περιπτώσεις να αποτρέψει τον κίνδυνο της περαιτέρω διακίνησής του, αλλά και να καταστήσει περιττή την απόδειξη συγκεκριμένων απαγορευμένων πράξεων παραγωγής, απόκτησης και περαιτέρω διάδοσης του κατεχομένου πράγματος και κατ’ αυτόν τον τρόπο να διευκολύνει την ποινική δίωξη αυτών των εγκλημάτων από τις αρμόδιες αρχές,[100] αλλά και κατ’ επέκταση τη δικονομική απόδειξη της ενοχής του εκάστοτε κατηγορούμενου για τις πιο πάνω πράξεις και τη συνακόλουθη καταδίκη του ουσιαστικά για αυτές, μέσα όμως από την τιμώρησή του για το αντίστοιχο έγκλημα κατοχής.

Με αυτήν την μεθοδολογία η σχετική καταδικαστική απόφαση στηρίζεται κατ’ ουσία στο ότι ο κατηγορούμενος δεν απέδειξε τη νόμιμη κατοχή του απαγορευμένου πράγματος, ενώ το ορθόν είναι ότι ο τελευταίος δεν έχει υποχρέωση να αποδείξει την αθωότητά του, δηλαδή ότι κατέχει το πράγμα νομίμως, καθόσον το βάρος αποδείξεως της ενοχής του ανήκει στα πολιτειακά όργανα. Κατά τούτο, λοιπόν, παραβιάζεται το τεκμήριο αθωότητας του κατηγορουμένου, που θεσπίζεται με το άρθρο 6 πάρ. 2 της ΕΣΔΑ, καθόλα τα διαδικαστικά στάδια μέχρι την έκδοση καταδικαστικής απόφασης επί της διώξεως, που ασκήθηκε. Απόρροια του τεκμηρίου αθωότητας είναι η αρχή της επιείκειας προς τον κατηγορούμενο, η οποία επιβάλλει το δικαστήριο εν αμφιβολία να αποφανθεί υπέρ του κατηγορουμένου (in dubio pro reo). Παραβίαση του τεκμηρίου αυτού επάγεται, πέραν της αναιρέσεως της αποφάσεως για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας και ιδρύεται και ο από τα άρ. 510 παρ. 1 στοιχ. Α΄ και 171 παρ. 1 στοιχ. δ΄ ΚΠΔ λόγος αναιρέσεως.[101]

Συνεπώς, από το ίδιο το περιεχόμενο του αδίκου των πιο πάνω εγκλημάτων καθίσταται εμφανές ότι σ’ αυτές τις περιπτώσεις ο κάτοχος τιμωρείται για την απλή υποψία ότι έχει τελέσει μία από τις παραπάνω πρωταρχικά απαγορευμένες πράξεις.[102]. Εξάλλου, οι ανωτέρω σκέψεις αναφορικά με το σχετικοποιημένο αξιόποινο της κατοχής έχουν καταδείξει ότι η διατήρηση της κατοχής στη φάση πριν από τη βλάβη του εννόμου αγαθού είναι πιο αξιόποινη σε σχέση με την πράξη απόκτησης της κατοχής. Επομένως, αν ο νομοθέτης επικαλείται ως λόγο για την τιμώρηση της κατοχής, υπ’ αυτές τις συνθήκες, τη διευκόλυνση της απόδειξης και κατ’ επέκταση της ποινικής δίωξης της απόκτησης του πράγματος, αντιβαίνει αυτή η προσπάθειά του στην απαγόρευση των ποινών υπονοίας.

Πράγματι, στο δικαιοκρατικό μας ποινικό δίκαιο δεν μπορεί να νομιμοποιηθεί η αυτοτελής τιμώρηση μιας άλλης ουδέτερης συμπεριφοράς, ως αντίθετη στην απαγόρευση των ποινών υπονοίας, όταν με αυτήν επιχειρείται να επιλυθούν αποκλειστικά αποδεικτικές δυσχέρειες μιας άδικης πράξης[103].

5.ΙΙ.2. Ποινές υπόνοιας και χαρακτηριστικά υπονοιών

Εντούτοις, η εν λόγω απαγόρευση μπορεί και να μην πλήττεται στις εδώ ερευνώμενες περιπτώσεις από ένα άλλο λόγο. Αυτό συμβαίνει καταρχήν, όταν η πιο πάνω αρχή δεν συνδέεται με τις αντεγκληματικές επιδιώξεις του νομοθέτη, που αποτελούν την αιτία θέσπισης ορισμένης ποινικής διάταξης. Πολύ δε περισσότερο, όταν ο νομοθέτης δεν χρησιμοποιεί στη σχετική αντικειμενική υπόσταση κάποιο νομοτυπικό στοιχείο υπονοίας (Verdachtsmerkmale), δηλ. στοιχεία από τα οποία να εικάζονται αφηρημένα εγκληματικές επιδιώξεις προσώπων, που βρίσκονται έξω και πέραν από τα όρια ενός ορισμένου κύκλου «προνομιούχων»[104].

Υπό το πρίσμα του συνταγματικού δικαίου η εδώ ερευνώμενη απαγόρευση θεμελιώνεται, κατά τη θέσπιση του δικαίου, στην καταστατική αρχή της ενοχής, ενώ στο πεδίο εφαρμογής του δικαίου η αντίστοιχη λειτουργική στήριξη εντοπίζεται στον κεφαλαιώδη αποδεικτικό κανόνα in dubio pro reo[105].

Με δεδομένο, λοιπόν, ότι ο ποινικός νομοθέτης δεν αρκείται με την απλή υπόνοια κατοχής (ή μέσω αυτής με την υποψία της προγενέστερης παράνομης απόκτησης του πράγματος), αλλά απαιτεί την πλήρη απόδειξή της, έπεται ότι τα εγκλήματα κατοχής δεν παραβιάζουν, ως τέτοια, την απαγόρευση των ποινών υπονοίας. Μάλιστα, το γερμανικό ακυρωτικό διακρίνει (στα πλαίσια μιας συνταγματικού δικαίου συλλογιστικής) σχετικά, με βάση το αν το εκάστοτε τελεσθέν έγκλημα προσβάλλει ή όχι την αρχή της αναλογικότητας, χωρίς την ύπαρξη εκείνου του νομοτυπικού στοιχείου, η συνδρομή του οποίου εικάζεται. Αν δοθεί θετική απάντηση στο πιο πάνω ερώτημα, τότε πρέπει να θεωρηθεί συνταγματική η εν λόγω (αναπληρούσα το νομοτυπικό στοιχείο υπόνοιας) αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος κατοχής ως το πιο ήπιο μέσον ποινικής αντίδρασης της πολιτείας στη σχετική βλαπτική συμπεριφορά.[106]. Βέβαια, από την άλλη πλευρά του φάσματος αντιλήψεων χαρακτηρίζονται ως αντισυνταγματικά όλα τα νομοτυπικά στοιχεία υπόνοιας, λόγω της αντίθεσής τους στο επιτρεπτό περιεχόμενο του ποινικού αδίκου ή της ενοχής.[107].

Μια ενδιάμεση άποψη υποστηρίζει ο Frister, ο οποίος θέλει –κατ’ αποτέλεσμα– να επιβεβαιώσει τις εκάστοτε σχετικές νομοθετικές αξιολογήσεις: αν εξηγείται η ύπαρξη ενός νομοτυπικού στοιχείου υπόνοιας, μόνον με το ότι οι (δυνάμει του νόμου υποτιθέμενες) αντικειμενικές συνθήκες επιδρούν αποφασιστικά στην επιδιωκόμενη από τον νομοθέτη προστασία των εννόμων αγαθών, τότε παραβιάζεται η απαγόρευση των ποινών υπόνοιας.[108]

Ιδιαίτερα σε ορισμένες ειδικότερες μορφές εγκλημάτων κατοχής και κυρίως στην κατοχή υλικού παιδικής πορνογραφίας γίνεται δεκτό ότι η τιμώρηση του δράστη παραβιάζει, όχι μόνο την απαγόρευση των ποινών υπονοίας, αλλά και την απαγόρευση ποινικοποίησης του φρονήματος του αυτουργού, δεδομένου ότι η πιο πάνω κατοχή ενδεικνύει την απλή παιδοφιλική τάση του τελευταίου, όχι όμως και την εκ μέρους του τέλεση κάποιας πράξης, η οποία πραγματικά προσβάλλει (βλάπτει ή απειλεί) ορισμένο έννομο αγαθό.

Συνεπώς, φαίνεται ότι τελικά η αληθινή επιδίωξη του νομοθέτη συνίσταται ουσιαστικά στην τιμώρηση του ανήθικου χαρακτήρα του παιδόφιλου δράστη [109]και κατ’ επέκταση στην ηθική διαπαιδαγώγηση-βελτίωσή του μέσω της επιβληθείσας ποινής ή του φόβου κατάγνωσής της, θεωρώντας προφανώς ότι αυτή η προσωπικότητα ανθρώπου είναι αφηρημένα επικίνδυνη για την μελλοντική τέλεση σεξουαλικών εγκλημάτων κατ’ ανηλίκων όχι όμως και συγκεκριμένα επικίνδυνη για μία τέτοια τέλεση, εκτός και αν ως αποτρεπτέο έγκλημα θεωρηθεί πλέον απλά η εν γένει συμμετοχή στην αγορά παιδικής πορνογραφίας και στην αλυσίδα παραγωγής του πορνογραφικού προϊόντος, όπως επίσης και στις εξαπατήσεις των ανηλίκων με σκοπό τη μίμηση[110], οπότε η κατοχή του δράστη συνιστά τουλάχιστον συγκεκριμένη διακινδύνευση αναφορικά με την τέλεση του εν λόγω εγκλήματος. Αυτό συμβαίνει, διότι αυτός, που ορέγεται να κατέχει προς θέαση υλικό παιδικής πορνογραφίας, είναι πολύ πιθανό την επόμενη φορά να το αγοράσει και έτσι να συμμετάσχει στο όλο σύστημα διακίνησης τέτοιου υλικού και μάλιστα ενεργά. Το επιτρεπτό της τιμώρησης μιας τέτοιας συμπεριφοράς συνάπτεται με το γενικότερο δυσχερέστατο δογματικό ζήτημα της διάκρισης ανάμεσα στην πραγματική αφηρημένη διακινδύνευση ενός εννόμου αγαθού και στην τιμώρηση του φρονήματος του δράστη ή την επιβολή ποινών υπονοίας, το οποίο (ζήτημα) όμως δεν μπορεί ν’ αναπτυχθεί περαιτέρω στα περιορισμένα πλαίσια του αντικειμένου έρευνας στην παρούσα μελέτη.

5.ΙΙ.3. Κατοχή και ποινές κατά του εγκληματικού φρονήματος

Όπως ήδη λέχθηκε παραπάνω υποστηρίζεται ορθά τόσο στην ελληνική όσο και στη γερμανική θεωρία η άποψη ότι, ιδιαίτερα για το έγκλημα κατοχής υλικού παιδικής πορνογραφίας (πολύ περισσότερο μάλιστα υλικού εικονικής πορνογραφίας) [111]η εν λόγω κατοχή ενδεικνύει απλά και μόνον την πιθανη παιδοφιλική τάση του δράστη, όχι όμως και την εκ μέρους του συγκεκριμένη προσβολή (βλάβη ή διακινδύνευση) του εννόμου αγαθού. Κατ’ αυτόν τον τρόπο διώκεται τελικά το φρόνημα του δράστη και κατ’ επέκταση το άδικο αντικαθίσταται από το ανήθικο.[112].

Χαρακτηριστικό είναι μάλιστα εδώ το γεγονός ότι ο Ευρωπαίος Νομοθέτης δεν αποκρύπτει την τάση του να ελέγξει όσο το δυνατόν ευρύτερα το φαινόμενο, καλύπτοντας ακόμη και περιπτώσεις, όπου η απαξία συνδέεται με ένα πολύ πρώιμο στάδιο της όποιας προσβολής εννόμων αγαθών, όπως στην περίπτωση της ποινικοποίησης ακόμη και της εν γνώσει απόκτησης πρόσβασης σε παιδοπορνογραφικό υλικό (άρθρο 5 πάρ. 3). Με αυτόν τον τρόπο υποδηλώνει την επιθυμία κάλυψης από το αξιόποινο περιπτώσεων, στις οποίες η θέση του σχετικού υλικού σε ιστότοπους χωρίς τηλεφόρτωση ή αποθήκευση των εικόνων δεν ταυτίζεται με την κατοχή ή την προμήθεια του εν λόγω υλικού [113]

Η κριτική για την επικινδυνότητα ένταξης τόσο προωθημένων συμπεριφορών στον κατάλογο των αξιόποινων πράξεων παιδικής πορνογραφίας –τη στιγμή μάλιστα που υπάρχουν ενστάσεις ακόμη και για την ποινικοποίηση της απλής κατοχής αντίστοιχου υλικού– αποτυπώθηκε τελικά μόνο στην πρόβλεψη της Οδηγίας για δυνατότητα των κρατών μελών να εξαιρέσουν από την ποινικοποίηση την απόπειρα για τις περιπτώσεις απόκτησης/κατοχής και της εν γνώσει απόκτησης πρόσβασης σε παιδοπορνογραφικό υλικό [114]

Η ενσωμάτωση της πιο πάνω Οδηγίας ορθό θα είναι να γίνει, ως προς το σημείο αυτό, με μεγάλη προσοχή, με εκμετάλλευση των δυνατοτήτων εξαίρεσης από το αξιόποινο, που χορηγεί η εν λόγω ευρωπαϊκή νομοθεσία, ώστε να μην καταλήξουμε σε περιπτώσεις τιμώρησης ουσιαστικά του φρονήματος. Επιπλέον η ευρύτητα του όρου «εν γνώσει απόκτηση πρόσβασης» στην οποία μπορεί να υπαχθεί ενδεικτικά ακόμη και η είσοδος σε μία ιστοσελίδα, που έχει αποκλειστικά παιδοπορνογραφικό υλικό, με τη χρήση ειδικού κωδικού, χωρίς όμως να έχει επιτευχθεί η θέαση, εξακολουθεί να προβληματίζει ιδιαίτερα, εφόσον επιφέρει αδικαιολόγητη και υπερβολική επέκταση του αξιόποινου. Για τον λόγο αυτό, έχει προταθεί η υιοθέτηση μιας σχετικής τελολογικά συσταλτικής ερμηνείας, η οποία υποστηρίζει τη σύνδεση της απόκτησης πρόσβασης τουλάχιστον με τη θέαση του πορνογραφικού υλικού[115], δεδομένου ότι διαφορετικά δεν δημιουργείται πρακτικά ακόμη καμία επαφή με το υλικό εκείνο που υποτίθεται ότι εμπεριέχει την προσβολή της ανηλικότητας με την παραγωγή του ή που μπορεί να πλήξει έννομα αγαθά με τη θέασή του[116].

Παρόμοιες προτάσεις έχουν υποστηριχθεί και για τον εύλογο περιορισμό στο αξιόποινο της κατοχής τέτοιου υλικού, υπό την έννοια ότι η προμήθεια και κατοχή αυτού του υλικού, που αποκτάται ελεύθερα από τον χρήστη του διαδικτύου με σποραδικές επισκέψεις σε ιστοσελίδες, καθώς και η αποθήκευσή του είτε στον η/υ είτε σε άλλους υλικούς φορείς (π.χ. cd-rom), για αποκλειστικά δική του χρήση (είτε προς ικανοποίηση της περιέργειάς του είτε ακόμη και προς διέγερση των όποιων φαντασιώσεων ή γενετήσιων διαστροφών του), δεν καθιστά άνευ ετέρου κακουργηματική την πράξη της πορνογραφίας ανηλίκων, αλλά απαιτείται η συνδρομή και άλλων στοιχείων (π.χ. ανταλλαγή των φωτογραφιών και το βίντεο ανηλίκων μέσω του διαδικτύου, συνεργασία με άλλους χρήστες κ.ά), από τα οποία να συνάγεται ο κίνδυνος διαδόσεως και μεταδόσεως της πορνογραφίας[117].

Γι’ αυτόν τον λόγο, για να είναι σύμφωνη με τις παραπάνω θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές η τιμώρηση γενικά της απλής και μόνον κατοχής ορισμένου πράγματος, θα πρέπει η εν λόγω κατοχή, όχι μόνο να είναι τουλάχιστον αφηρημένα επικίνδυνη για συγκεκριμένο έννομο αγαθό, αλλά συγχρόνως να είναι δυνητικά επικίνδυνη (αφηρημένος-συγκεκριμένος κίνδυνος) για καθεαυτήν την περαιτέρω διακίνηση του εκάστοτε κατεχομένου αντικειμένου. Αυτό το τελευταίο χαρακτηριστικό της κατοχής θα συντρέχει πρακτικά πάντοτε, όταν από το σύνολο των συνθηκών κατοχής –ιδιαίτερα δε (μη περιοριστικά) από την σχετική υλικοτεχνική υποδομή, την αντίστοιχη προεργασία και την επεξεργασία του διαθέσιμου υλικού, την συναφή γνωστική εξειδίκευση του κατόχου κ.ά., που λειτουργούν ως απαραίτητες ενδείξεις (Ιndikatoren)– πιθανολογείται βάσιμα, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας και τους οικείους «κανόνες αντιστοιχίας» (Korrespondezregeln),[118] ότι ο τελευταίος δεν θα παραμείνει μόνο στην απλή θέαση και εν γένει χρήση του πράγματος από αυτόν τον ίδιο, αλλά θα προβεί και στην περαιτέρω διακίνησή του. Κατ’ αυτόν τον τρόπο η απαραίτητη πιο πάνω πιθανολόγηση παύει πλέον να έχει έναν ανεξέλεγκτα αυθαίρετο αξιολογικό χαρακτήρα και αποκτά συνακόλουθα μία γνωσιολογικά/επιστημονικά υποστηρίξιμη και κατά τούτο αντικειμενική (μη σχετικοποιημένη) υπόσταση.

6. Τελικά Συμπέρασμα-Προτεινόμενες de lege lata και de lege fereda λύσεις για την τιμώρηση της υπό έρευνα συμπεριφοράς

Όπως έγινε εμφανές από όλη την μέχρι τώρα ανάπτυξη, τα επιχειρήματα, που προβάλλονται προς θεμελίωση του αξιόποινου των εγκλημάτων κατοχής, φαντάζουν εν μέρει ως λίαν αμφισβητούμενα. Κατά τον έλεγχο συμμόρφωσης των εν λόγω εγκλημάτων με την αρχή της αναλογικότητας παραχωρείται στον νομοθέτη η δυνατότητα της σχετικής προκαταβολικής εκτίμησης. Παρ’ όλες τις πιο πάνω αντιρρήσεις, όμως, δεν μπορεί να διαπιστωθεί κάποια παραβίαση της εδώ ερευνώμενης συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας από την απλή τιμώρηση των εγκλημάτων κατοχής [119]

Επιπλέον, πρέπει στο σημείο αυτό να τονισθεί, ειδικότερα όσον αφορά την εδώ ερευνώμενη βλαπτική συμπεριφορά, ότι για την στοιχειοθέτηση κατοχής σε ηλεκτρονικά δεδομένα παιδοπορνογραφικού χαρακτήρα, δεν αρκεί η απλή γνώση ύπαρξης του υλικού, ούτε και μπορεί να θεωρηθεί ως κατοχή η αποθήκευση υλικού για επιστημονικούς ή καλλιτεχνικούς λόγους[120].

Συνεπώς, πρέπει να θεωρηθεί ως άγραφο στοιχείο της α.υ. του εγκλήματος της κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων παιδοπορνογραφικού χαρακτήρα η «χωρίς δικαίωμα» κατοχή τέτοιων δεδομένων, εφόσον αυτή η προσθήκη λειτουργεί πάντοτε υπέρ του κατηγορουμένου ως μια επιπλέον προϋπόθεση για την τιμώρηση του[121].

Ένα έντονα εριζόμενο στη θεωρία ζήτημα είναι το αν πρέπει να τιμωρείται η κατοχή αυτή καθεαυτή στο μέτρο που δεν παράγει κίνδυνο θέασης από τρίτους, αλλά προορίζεται αποκλειστικά για προσωπική χρήση του δράστη. Το αξιόποινο μιας τέτοιας συμπεριφοράς επικρίνεται έντονα από ένα μέρος της θεωρίας, διότι αυτή-υπό τις πιο πάνω συνθήκες-αφενός δεν αποτελεί «πράξη» κατά την έννοια του ΠΔ[122] και αφετέρου από μόνη της, δεν συνιστά ήδη κάποια προσβολή (βλάβη ή διακινδύνευση) του προστατευόμενου αγαθού[123]. Υποστηρίζεται, ως εκ τούτου, ότι η τιμώρηση πράξεων απλής κατοχής είναι σ’ ένα ποινικό δίκαιο της πράξης, απαράδεκτη δικαιοκρατικά στο μέτρο που τιμωρεί μια σχέση προς ένα αντικείμενο και όχι ορισμένη συμπεριφορά[124].

Από την αντίθετη άποψη προβάλλεται, υπέρ του αξιοποίνου της ίδιας πιο πάνω συμπεριφοράς, το επιχείρημα ότι με την τιμώρηση της κατοχής: α. επιλύονται πολύπλοκα αποδεικτικά προβλήματα ως προς την πράξη απόκτησης των κρίσιμων ηλεκτρονικών δεδομένων, β. αποτρέπεται το ενδεχόμενο παραγραφής της παραπάνω αξιόποινης-βλαπτικής πράξης, γ. αποτρέπεται ο κίνδυνος περαιτέρω διακίνησης των κατεχόμενων ηλεκτρονικών δεδομένων[125] και δ. σπάει η αλυσίδα παραγωγής του πορνογραφικού προϊόντος και προστατεύονται οι ανήλικοι από εξαπατήσεις με σκοπό τη μίμηση.

Νομίζω ότι αξιόπιστη λύση στο εδώ ερευνώμενο πρόβλημα μπορεί να δοθεί μόνο, εάν τεθεί ως αποφασιστικό κριτήριο για την επίλυση του το προστατευόμενο με την διάταξη του άρ. 348 Α ΠΚ έννομο αγαθό και οι αποτρεπόμενοι από τον νόμο τρόποι προσβολής του από την κατοχή και την γενικότερη διακίνηση ηλεκτρονικών δεδομένων παιδοπορνογραφικού χαρακτήρα. Από την ορθότερη άποψη υποστηρίζεται ότι προστατευόμενο αγαθό είναι, στην προκειμένη περίπτωση, η γενετήσια ελευθερία, η ομαλή εξέλιξη της προσωπικότητας και η αξιοπρέπεια του ανηλίκου (άρ. 2 παρ. 1 και 21Σ) και μάλιστα εκείνου, που απεικονίζεται στις εκάστοτε πορνογραφικές παραστάσεις. Αυτός, με την ειδικότερη πράξη της κατοχής αλλά και διακίνησης πορνογραφικού υλικού, καθίσταται έμμεσα αντικείμενο και εργαλείο ικανοποίησης σεξουαλικών ορέξεων. Ο έμμεσος, πλην καίριος, χαρακτήρας της προσβολής του πιο πάνω αγαθού προκύπτει σαφώς από τους κρατούντες κανόνες στην οικονομία της αγοράς και ειδικότερα έγκειται πράγματι στο ότι η κατοχή πορνογραφικού υλικού συντελεί στη συντήρηση μιας ευρύτερης αλυσίδας, που παράγει και διοχετεύει το πορνογραφικό υλικό στις επιμέρους αγορές κρατών, κυρίως μέσω του διαδικτύου, η δε παραγωγή του υλικού αυτού προφανώς προϋποθέτει την ανεύρεση και την σεξουαλική εκμετάλλευση ή εμπορία ανηλίκων[126], κυρίως από φτωχές, περιθωριοποιημένες ή /και δυσλειτουργούσες οικογένειες. Προκειμένου, λοιπόν, να μειωθεί στις αγορές η ζήτηση νέου πορνογραφικού υλικού από κατόχους, χρειάζεται να αντιμετωπισθούν ποινικά όλοι οι κρίκοι αυτής της αλυσίδας, ακόμη και αυτός της κατοχής[127].

Μάλιστα, αυτού του είδους η προσβολή του εν λόγω εννόμου αγαθού είναι ιδιαίτερα έντονη, εφόσον είναι άλλο πράγμα μια φευγαλέα ερωτική συνεύρεση, την οποία θα συνάψει ένας ανήλικος σε ιδιωτικό χώρο με κάποιο μεμονωμένο πρόσωπο και εντελώς διαφορετικό μια επί εβδομάδες ή μήνες ανεξέλεγκτη διαδικτυακή παρουσίαση και συνεχής αναπαραγωγή σε όλο τον κόσμο της σεξουαλικής δραστηριότητας του ανηλίκου, η οποία έτσι ενδέχεται να τον καταδιώκει και να τον εκθέτει ως ηθικά «σεσημασμένο» σε όλη την υπόλοιπη ζωή του[128].

Αυτή ακριβώς η προσβολή της ανηλικότητας είναι η σύμφυτη με τον χαρακτήρα του εν λόγω εγκλήματος ως εγκλήματος βλάβης, εφόσον η άλλη προσβολή των συγκεκριμένων ανηλίκων, που εμφανίζονται στο πορνογραφικό υλικό, έχει προκληθεί αναμφισβήτητα από διαφορετικά πρόσωπα-παραγωγούς του σχετικού υλικού και τους (προγενέστερους ως προς την παραγωγή του συγκεκριμένου πορνογραφικού υλικού) κατόχους ομοίου υλικού, οι οποίοι-βάσει των κανόνων της οικονομίας της αγοράς-συντήρησαν ή και επέκτειναν την σχετική πορνοαγορά, προκαλώντας έτσι και την χρησιμοποίησή τους σε πορνογραφικές παραστάσεις. Εννοείται, λοιπόν, ότι η τελευταία πιο πάνω σεξουαλική εκμετάλλευση ανηλίκων δεν μπορεί να επήλθε παρά μόνον από την αιτιώδη επίδραση χρονικά προγενέστερων όρων και όχι βέβαια μεταγενέστερων, όπως η περαιτέρω διακίνηση του σχετικού υλικού, η οποία με τη σειρά της μπορεί να προκαλέσει την σεξουαλική εκμετάλλευση-μέσω της συμμετοχής σε πορνογραφικές παραστάσεις-άλλων νέων ανηλίκων θυμάτων αργότερα.

Εκτός όμως από την πιο πάνω μορφή προσβολής του αγαθού της ανηλικότητας, με δεδομένο μάλιστα τον χαρακτήρα του εν λόγω εγκλήματος (αφενός ως εγκλήματος βλάβης κατά τα προαναφερόμενα, αλλά συγχρόνως και) ως αφηρημένης διακινδύνευσης[129], γίνεται ορθά δεκτό ότι συμπροσβάλλεται και συνακόλουθα προστατεύεται όχι μόνον η προσωπικότητα των συγκεκριμένων ανηλίκων που εμφανίζονται στο πορνογραφικό υλικό, αλλά το ίδιο το αγαθό της ανηλικότητας και νεότητας in abstracto, όπως αυτό ορίζεται ειδικότερα στο άρθρο 21 παρ. 1 και 3 Σ[130].

Συγκεκριμένα, πρέπει στο σημείο αυτό να τονισθεί ότι ορθότερο είναι να γίνει δεκτό πως εδώ πρέπει να προστατεύεται εξίσου και η γενετήσια ελευθερία κλπ. των ανηλίκων εκείνων, οι οποίοι μελλοντικά θα πέσουν θύματα ως «αντικείμενα» εκμετάλλευσης της συνεχώς διογκούμενης «βιομηχανίας» του παιδικού πορνό, εφόσον η εδώ ερευνώμενη συμπεριφορά αποτελεί συγχρόνως έγκλημα βλάβης για τους συγκεκριμένους ανηλίκους, που συμμετέχουν στις πορνογραφικές παραστάσεις, αλλά και έγκλημα αφηρημένης και μάλιστα κοινής διακινδύνευσης (μέσω της διατήρησης ή ακόμη και ενίσχυσης της «βιομηχανίας» του παιδικού πορνό) των αντιστοίχων προσωπικών εννόμων αγαθών της τελευταίας πιο πάνω κατηγορίας ανηλίκων.

Συνεπώς, η προστασία του άρ. 348Α ΠΚ αφορά και κάθε ανήλικο εν γένει, που θα μπορούσε στο μέλλον να καταστεί θύμα σεξουαλικής εκμετάλλευσης, δεδομένου ότι η δημοσιοποίηση πορνογραφικού υλικού ανηλίκων μέσω διαδικτύου μπορεί να συμβάλλει αποφασιστικά στη χαλάρωση των αναστολών άλλων ανηλίκων που βλέπουν αυτό το υλικό, και συνακόλουθα στην ευκολώτερη θυματοποίηση τους. Επομένως, η βλάβη, που επέρχεται στους ανηλίκους από τη διακίνηση πορνογραφικού υλικού, δεν έγκειται απλώς στο ότι κάποιος ενήλικος, επιδεικνύοντας τους τέτοιο υλικό, τους πείθει και τους εξαπατά να προχωρήσουν μαζί του σε ασελγείς δραστηριότητες, αλλά στο ότι πρωτίστως οι ίδιοι οι ανήλικοι, πλοηγούμενοι καθημερινά στο διαδίκτυο και ανευρίσκοντας τέτοιο υλικό, γίνονται περισσότερο επιρρεπείς σε ασελγείς δραστηριότητες με το σκεπτικό ότι: αφού και οι άλλοι ανήλικοι (είτε οι εμφανιζόμενοι ως ανήλικοι) προβαίνουν σε τέτοιες σεξουαλικές δραστηριότητες χωρίς πρόβλημα, αλλά αντίθετα φαίνεται ότι δοκιμάζουν μια ευχάριστη εμπειρία, έπεται ότι και οι ίδιοι (δηλ. τα υποψήφια ανήλικα θύματα) μπορούν να γευθούν, και αυτά, μια τέτοια εμπειρία[131].

Αυτή ακριβώς η προσβολή του εννόμου αγαθού από τη συγκεκριμένη πράξη είναι σύμφυτη με τον χαρακτήρα του αδικήματος του άρ. 348 Α ΠΚ και ως εγκλήματος αφηρημένης διακινδύνευσης, σύμφωνα με τα προαναφερόμενα.

Με βάση, λοιπόν τώρα, όλες τις πιο πάνω παραδοχές αναφορικά με το προστατευόμενο αγαθό του άρ. 348Α ΠΚ και τους τρόπους προσβολής του, καθίσταται εμφανές ότι η κατοχή ηλεκτρονικών παιδοπορνογραφικών δεδομένων, έστω και αν αυτή έχει ως αποκλειστικό σκοπό την προσωπική χρήση τους από τον κάτοχο αυτών και όχι την περαιτέρω επεξεργασία ή διάδοσή τους, προσβάλλει και ειδικότερα βλάπτει, σε κάθε περίπτωση, τους συγκεκριμένους (συμμετέχοντες στις πορνογραφικές παραστάσεις) ανηλίκους με την μακρόχρονη και ανεξέλεγκτη διαδικτυακή παρουσίαση (:όταν ο κάτοχος αποσκοπεί αποκλειστικά στην προσωπική χρήση των παιδοπορνογραφικών ηλεκτρονικών δεδομένων) και συνεχή αναπαραγωγή σε όλο τον κόσμο (: όταν ο κάτοχος αποβλέπει και στην περαιτέρω μετάδοση των εν λόγω δεδομένων) της σεξουαλικής δραστηριότητας τους κατά τα προαναφερόμενα, οπότε πρέπει συνακόλουθα να εξακολουθήσει να χαρακτηρίζεται ως αξιόποινη η σχετική συμπεριφορά. Πέραν αυτού, η ίδια πιο πάνω πράξη αναμφισβήτητα προκαλεί τον (τουλάχιστον αφηρημένο) κίνδυνο της περαιτέρω επεξεργασίας και διάδοσης τους, εφόσον θεωρητικά τέτοιος κίνδυνος εξαλείφεται τελείως, μόνον όταν ο ενδιαφερόμενος προβαίνει απλώς σε on line θέαση ή πλοήγηση (σερφάρισμα) του πορνογραφικού υλικού. Αντιθέτως, είναι πολύ ορθή η επισήμανση ότι η εδώ ερευνώμενη κατοχή δεν δημιουργεί κάποιον εμπειρικά αποδεδειγμένο κίνδυνο (έστω και αφηρημένο) εκπορευόμενο από τον κάτοχο, ο οποίος μέσω του υλικού αυτού λαμβάνει τα γενετήσια ερεθίσματα, ώστε να προβεί εν συνεχεία και σε πραγματικές ασελγείς πράξεις με ανηλίκους, κακοποιώντας τους σεξουαλικά.

Πράγματι, ενδέχεται εύλογα ο χρήστης του πορνογραφικού υλικού, όταν και εφόσον διεγείρεται σεξουαλικά παρακολουθώντας το, να εκτονώνει απλώς τις σεξουαλικές του διαθέσεις αυτοϊκανοποιούμενος και χωρίς την ανάγκη να προσφύγει σε γενετήσια επαφή με ανηλίκους[132]. Συνεπώς, αν γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης τιμωρεί με τη συγκεκριμένη διάταξη την πιο πάνω μορφή διακινδύνευσης (αλλά και μόνον τότε), ουσιαστικά τιμωρείται η απλή παιδοφιλική τάση του δράστη, δηλ. ουσιαστικά το εγκληματικό φρόνημα του, και όχι η εκ μέρους του οποιαδήποτε βλαπτική ή κινδυνώδης σχετική συμπεριφορά. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, όμως, αντικαθίσταται το ποινικά άδικο από το ανήθικο, ως έκφραση ενός πατερναλιστικού Ποινικού Δικαίου του δράστη και όχι της πράξης, όπερ άτοπο[133].

Επίσης, είναι απολύτως πειστική η άποψη ότι με την τιμώρηση της ίδιας πιο πάνω συμπεριφοράς, αν βέβαια υποτεθεί ότι είναι απαξιολογικά ουδέτερη, δεν μπορεί δογματικά να επιδιώκεται η επίλυση αποδεικτικών δυσχερειών μιας άλλης ποινικά άδικης πράξης και μάλιστα στα πλαίσια ενός δικαιοκρατικού ΠΔ και ειδικότερα της απαγόρευσης των ποινών υπόνοιας[134].

Δεν είναι όμως καταρχήν πειστική η θέση της αντίθετης άποψης ότι το δήθεν χτύπημα στην πορνοαγορά αποτελεί ένα συνεπειοκρατικό επιχείρημα, το οποίο όμως λειτουργεί ήδη με την τιμώρηση της απόκτησης του υλικού[135]. Αυτό συμβαίνει, διότι απόκτηση/λήψη του υλικού έχει επέλθει, όχι μόνο στο πρόσωπο του κατόχου αλλά και εκείνου που απλώς θεάται αυτό on line ή «σερφάρει» στο διαδίκτυο, χωρίς και να το αποθηκεύει.

Τείνει όμως να γίνει πειστική η ίδια πιο πάνω ελεγχόμενη άποψη, αν γίνει ορθότερα δεκτό ότι η προαναφερθείσα διττή προσβολή (: βλάβη ως προς την γενετήσια ελευθερία κλπ. των συμμετεχόντων στις πορνογραφικές παραστάσεις ανηλίκων και συγχρόνως αφηρημένη διακινδύνευση ως προς τα αντίστοιχα αγαθά των ανηλίκων-μελλοντικών θυμάτων της αγοράς παιδικού πορνό) των εδώ προστατευόμενων εννόμων αγαθών πραγματοποιείται εξίσου, όχι μόνον από την κατοχή ηλεκτρονικού παιδοπορνογραφικού υλικού, αλλά και από την απλή δόλια θέαση αυτού, η οποία μάλιστα επιτυγχάνεται τις περισσότερες φορές με την καταβολή σχετικής συνδρομής στους δικαιούχους τέτοιων ιστοσελίδων.

Πράγματι, πιστεύω ότι είναι αναμφισβήτητο πως ακόμη και καθεαυτή η απλή θέαση ηλεκτρονικών παιδοπορνογραφικών δεδομένων συντηρεί (αν όχι επεκτείνει) τη «βιομηχανία» του παιδικού πορνό, εφόσον αποτελεί ουσιαστικά (και αυτή) πράξη ζήτησης και κατανάλωσης του σχετικού απαγορευμένου υλικού. Γι’ αυτό πρέπει να τιμωρείται ποινικά και η εν λόγω συμπεριφορά, διότι κατ΄αυτόν τον τρόπο καθίσταται προσβλητική για τα πιο πάνω αλλότρια έννομα αγαθά ως αναμφίβολα πράξη προς έτερον.

Συγχρόνως, όμως, προκειμένου να μην παραβιασθεί η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρ. 25 παρ. 1 Σ) στο πεδίο της αφηρημένης πρόβλεψης ποινικών κυρώσεων, πρέπει να τιμωρείται η σχετική θέαση ως ελαφρύ πλημμέλημα, ενώ να προβλέπεται βαρύτερη ποινή για την κατοχή ηλεκτρονικών παιδοπορνογραφικών δεδομένων λόγω της μεγαλύτερης απαξίας της. Συνακόλουθα, είναι δογματικά αναγκαίο να γνωρίζει περαιτέρω διαβαθμίσεις στην αφηρημένη απειλή ποινής ακόμη και η προαναφερθείσα κατοχή, με βάση τα κατωτέρω αναφερόμενα πρόσφορα κριτήρια.

Ομοίως, τώρα, είναι εσφαλμένο και το αντίθετο επιχείρημα ότι φαίνεται, σε κάθε περίπτωση, δυσανάλογο να τιμωρείς αυτόν, που έγινε μεταγενέστερα κακόπιστος κάτοχος, διατηρώντας απλώς αυτό, που τυχαία βρήκε[136].

Τούτο συμβαίνει, διότι μια τέτοια τιμώρηση είναι πλήρως εύλογη, αν η κατοχή, έστω και υπό τις ανωτέρω συνθήκες, νοηθεί ως ανθρώπινη συμπεριφορά (δηλ. όχι ως απλή κατάσταση-υλική σχέση μεταξύ ανθρώπου και πράγματος) και μάλιστα προσβλητική για ορισμένο έννομο αγαθό[137], όπως άλλωστε είναι και το αληθές, εφόσον ο μεταγενέστερα κακόπιστος κάτοχος, ο οποίος διατηρεί απλώς αυτό που τυχαία βρήκε, αναμφίβολα είτε παραλείπει να άρει την υλική κυριαρχία του στο πράγμα εμφορούμενος από την αντίστοιχη φυσική θέληση εξουσίασης, είτε προβαίνει (και) σε ενέργεια εξασφαλιστική αυτής της εξουσίασης.

Κατ’ επέκταση των πιο πάνω δογματικά θεμελιωμένων πορισμάτων θα έπρεπε να προβλέπεται στο άρ. 348Α ΠΚ κλιμάκωση/διαβάθμιση καταρχήν ανάμεσα στην προβλεπόμενη ποινή αφενός για την απλή δόλια θέαση και αφετέρου για την κατοχή ηλεκτρονικών παιδοπορνογραφικών δεδομένων κατά τα προαναφερόμενα, αλλά και περαιτέρω ειδικότερα στην απειλούμενη ποινική κύρωση για τον κάτοχο ηλεκτρονικών δεδομένων παιδοπορνογραφικού χαρακτήρα ανάλογα: α. με το αν αυτός κατέχει αυτά αποκλειστικά για προσωπική του χρήση (:οπότε θα έπρεπε να διαμορφωνόταν ένα απλά διακεκριμένο σχετικό έγκλημα) ή με σκοπό την περαιτέρω επεξεργασία και διάδοσή τους προς τρίτους (:οπότε θα έπρεπε να είχε τυποποιηθεί ένα αντίστοιχο ιδιαίτερα διακεκριμένο έγκλημα), β. με το αν ο δράστης κατέχει ευκαιριακά ή εκ συστήματος και με την «πώρωση» του καθ’ έξη εγκληματία ή πρωτίστως χάριν κερδοσκοπίας είτε, ακόμη, για να αποκτηθεί επαφή και να προσελκυσθούν ανήλικοι ερωτικοί σύντροφοι (grooming), όπως εν μέρει έχει πράξει σήμερα ο ποινικός νομοθέτης στην παρ. 4 περ α του άρ. 348Α ΠΚ (η περ. β΄ δεν αφορά την κατοχή, αλλά μόνον την παραγωγή του κρίσιμου υλικού) με την πρόβλεψη σχετικού εγκλήματος κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια τελουμένου[138] και γ. με οποιοδήποτε άλλο κριτήριο πρόσφορο στο να κλιμακώσει την εκάστοτε αφηρημένα προβλεπόμενη ποινή κατ’ αναλογία με το μέγεθος της απαξίας για την κάθε ειδικότερη πράξη-κατοχής.

Μόνο μ’ αυτόν τον τρόπο η απειλούμενη τιμώρηση του κατόχου δεν θα παραβιάζει την συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρ. 25 πάρ. 1Σ) και συγχρόνως θα ενισχύει την εκφοβιστική λειτουργία της ποινής, κάτι άλλωστε που μπορεί να επιτευχθεί και με το να συσχετίζεται η επιβαρυντική περίσταση της κατά συνήθεια κατοχής απαραίτητα με τη νομική έννοια, που αποδίδει το ποινικό δίκαιο στον όρο «κατά συνήθεια» κατ’ άρθρο 13 στ εδ β ΠΚ, δηλ. ειδικότερα με την (αποδεδειγμένη ad hoc επί τη βάσει επίσημης ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης κατ’ άρθρο 352 Α ΠΚ) σταθερή ροπή του δράστη για τέλεση αυτού του εγκλήματος ως στοιχείου της προσωπικότητάς του, πέραν από την επανειλημμένη τέλεση του[139].

Ακόμη, με βάση τις ίδιες πιο πάνω παραδοχές πρέπει να γίνει δεκτή ως ορθή και η ποινικοποίηση της λεγόμενης «εικονικής» παράστασης ανηλίκων σε ηλεκτρονικό ή άλλο φορέα (είτε με ψηφιακή μετατροπή πορνογραφικών απεικονίσεων ενηλίκων σε απεικονίσεις ανηλίκων είτε με απεικόνιση τέτοιων δραστηριοτήτων με πρόσωπα, που δεν υπάρχουν στην πραγματικότητα, αλλά επέχουν θέση εξελιγμένων ψηφιακών οντοτήτων), υπό την απαραίτητη προϋπόθεση όμως ότι η απεικόνιση είναι τόσο πιστή σε σχέση με την πραγματικότητα, ώστε να αποκτά τον χαρακτήρα της ρεαλιστικής (αληθοφανούς) απεικόνισης και να μη διαφέρει καθόλου από μια πραγματική παιδοπορνογραφική αποτύπωση (ψευδοφωτογραφία ή ψευδοβίντεο)[140].

Πράγματι, μόνον κατ’ αυτόν τον τρόπο προσβάλλεται το έννομο αγαθό της ανηλικότητας με την προαναφερθείσα ευρεία έννοια της, δηλ. κάθε ανήλικο εν γένει, που θα μπορούσε στο μέλλον να καταστεί θύμα σεξουαλικής εκμετάλλευσης. Βέβαια και εδώ ελλοχεύει ο κίνδυνος, παρ’ όλη την αντικειμενικοποίηση στην αξιολόγηση των σχετικών οριακών περιπτώσεων, να παραμένουν σοβαρά περιθώρια υποκειμενισμού από πλευράς του εφαρμοστή του δικαίου, ιδίως ως προς τα κριτήρια πραγμάτωσης της αντίστοιχης πιο πάνω εκτίμησης, όπως άλλωστε κάτι τέτοιο φαίνεται να συμβαίνει και στην παρεμφερή περίπτωση των κριτηρίων, με βάση τα οποία θεωρείται ως πρόδηλη η γενετήσια διέγερση από την αναπαράσταση κλπ. του πορνογραφικού υλικού κατ’ άρθρο 348Α παρ. 3 ΠΚ[141].

* Δ. Ν. Δικηγόρος.

1. Βλ. Κιούπης: σε ΙΜΔΑ, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, εκδ. 2007, σ. 10.
2. Βλ. Κιούπης: οπ., σ. 15.
3. Βλ. Κιούπης: οπ., σ. 16.
4. Βλ. Μιχαήλ Μαργαρίτης: Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, εκδ. 2003 σ. 941, Κιούπης: οπ., σ. 55, ενώ η παρ. 2 του άρθρου 348 Α΄ ΠΚ τιμωρεί την διέγερση της πρόθεσης για την πιο πάνω προσβολή, βλ. σχετ. Συμεωνίδου-Καστανίδου: Ο νέος Νόμος 3064/2002 για την εμπορία των ανθρώπων, Εταιρεία Νομικών Βορείου Ελλάδος, εκδ. 2003, σ. 237 σχετική κριτική για την νομοτεχνική διατύπωση του άρθρου σε συνδυασμό με την επιδιωκόμενη προστασία των εννόμων αγαθών από Νούσκαλη: Ποιν.Δικ. 2006, 908 επ., 911.
5. Βλ. εντελώς χαρακτηριστικά την Συμβ ΑΠ 810/2007, ΠοινΔικ. 2007, 813, που έκανε δεκτό ότι είναι ορθή και αιτιολογημένη η παραπομπή του κατηγορουμένου για κακουργηματική πορνογραφία ανηλίκων, δεδομένου ότι δημιούργησε και κατείχε 15 φωτογραφίες αγνώστων ανηλίκων κοριτσιών, στις οποίες αυτά επιδίδονταν σε σεξουαλικές πράξεις, ενώ περαιτέρω προμηθεύτηκε και κατείχε αρχεία με σώματα γυμνών ανηλίκων σε στάσεις ασελγών πράξεων, αποτυπωμένα και καταγεγραμμένα σε υλικούς φορείς (δισκέτες, cd-rom κα), στις πράξεις δε αυτές προέβη εκμεταλλευόμενος την απειρία των ανηλίκων, με τους οποίους επικοινωνούσε μέσω διαδικτύου.
6. Για τον προβληματισμό αυτό Βλ. ειδικά Κουράκη, Η πορνογραφία ανηλίκων στο διαδίκτυο (άρθρο 348 Α ΠΚ), Εγκληματολογία, 2012, σ. 14 επ., Μπουρμά, ΠοινΔικ 2009, 322 επ., Κιούπη, ΠΛογ 2008, 15-17, Eckstein, 116 επ.
7. Βλ. Wolters/Horn, σε Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 8 Aufl , 2004, § 184b Rn. 13, Laufhütte/Roggenbuck, LK – StGB, 2010, § 184b Rn. 8.
8. Βλ. Eckstein, Besitz als Straftat, 2001, σ. 122, 125, Κιούπη, Τιμ. Τομ. Μπενάκη, σ. 248.
9. 428 Βλ. έτσι κατ’ αποτέλεσμα με εφαρμογή της θεωρίας περί σφαιρών εξουσίας στην κατοχή Κιούπης, Τιμ. Τομ. Μπενάκη, σ. 248 και σημ. 66 Μπουρμά, 326, Wolters/Horn, § 184b Rn. 13, Hörnle, MK – StGB, Bd 2/2, 2005, § 184b Rn. 27.
10. 429 Βλ. Eckstein, ό.π., σ. 111.
11. Βλ. γενικά για τις διαθετικές έννοιες, τους ενδείκτες και τους κανόνες αντιστοιχίας Μυλωνόπουλο, Διαθετικές έννοιες και ποινικό δίκαιο, Υπερ 1993, 243 επ., ο ίδιος, Komparative und Dispositionsbegriffe im Strafrecht, 1998, σ. 101 επ., ιδιαίτερα δε για τον δόλο ως διαθετική έννοια Βλ. Μυλωνόπουλο,Γεν Μ Ι, 2007, σ. 258 επ., 265 επ. και 86, 89, 90.
12. Βλ. Mylonopoulos, Dispositionsbegriffe 160, Duff, Intention, Agency & Criminal Liability, Oxford 1990, 31: ο δράστης, λέγει έχει δόλο “for we can see his mind in his actions”, Βλ. ακόμη σ. 46, 128 επ.
13. Βλ. Volk, Strafrechtsdogmatik, Theorie und Wirklichkeit, σε Bockelmann – Festschr. (1979) 83, Mylonopoulos, Dispositionsbegriffe 167, ο ίδιος, σε: ΤιμΤ Ν. Ανδρουλάκη 461. Ήδη τώρα σύμφωνος και Ανδρουλάκης, ΓενΜ Ι, 2000, σ. 295, σημ. 80.
14. Βλ. τη χρήση αντιστοίχων κριτηρίων για την διαβάθμιση της απειλούμενης ή επιβαλλόμενης ποινής στις επιμέρους περιγραφόμενες στο άρ. 348 Α §2 ΠΚ συμπεριφορές προτείνει ορθά ο Κουράκης, οπ., σ. 20.
15. Βλ. Eckstein, ό.π., σ.112.
16. Βλ. Sch/Sch 25. A., Lenckner, ό.π., § 184 Rn 65a
17. Βλ. Κουράκη, οπ., σ. 19, Φυτράκη, οπ., σ. 298, 302 και σημ. 370, Κιούπη, 16, Wolters/Horn, § 184b Rn. 13, Hörnle, MK-StGB, § 184b Rn. 27, Maurach / Schroeder/Maiwald, § 23 Rn 23.
18. Βλ. Laufhütte/Roggenbunk, § 184b Rn. 8.
19. Καταφάσκουν κατοχή οι Eckstein 107 Laufhütte/Roggenbunk, §184b Rn. 8. Αντίθετα Βλ. Fisher, StGB und Nebengesetze, 57 Aufl, 2010,Rn. 21-21a.
20. Βλ. Φυτράκης, οπ., σ. 303.
21. ΠρΒλ. Κιούπη, Τιμ Τομ Μπενάκη, σ. 249 και σημ. 71, ο οποίος εξαρτά μεν την απάντηση επί του εν λόγω ζητήματος από τα δεδομένα της συγκεκριμένης περίπτωσης, αλλά ουσιαστικά δίδει θετική απάντηση θεωρώντας ότι αρκεί η γνώση του χρήστη, ότι τα σχετικά δεδομένα έχουν αποθηκευθεί στον υπολογιστή του και η αποδοχή αυτής της σχέσης εξουσίασης, υπό την έννοια της παράλειψης διαγραφής τους.
22. Βλ. Sch/SCH 25 A. Lenckner οπ., §184 Rn 65 Βλ. Lackner /Kühl, StGB, 23 Aufl 1999, § 184 Rn 8B, LK 11 A, Laufhutte § 184 Rn Tröndle/Fischer, StGB, οπ § 184Rn 42 Sch/Sch 25 A Lenckner οπ., § 184 Rn 65, κατ’ αποτέλεσμα επίσης SK, Horn, 2007, § 184 Rn 78.
23. Βλ. BGHSt 26, 117 (117).
24. Βλ. σχετικά Ε Σαχπεκίδου, σε Στάγκου/Σαχπεκίδου, Δίκαιο των Ευρωπαϊκών κοινοτήτων και της ΕΕ, 2000 σ 227-228, Καϊάφα-Γκμπάντι, Το ποινικό δίκαιο στην ΕΕ, 2003, σ 46 επ., και Στ Παύλου, Το ποινικό δίκαιο και οι «αποφάσεις-πλαίσιο» της ΕΕ, ΠΧ 2004, σ. 967-968.
25. Βλ. Σαχπεδίδου, οπ., σ. 209, Καϊάφα-Γκμπάντι, σε Ποινικό Δίκαιο Μανωλεδάκη, Επιτομή ΓενΜ, άρθρα 1-49 ΠΚ, ζ εκδ. 2005, σ. 144.
26. Βλ. σχετικά M Kaiafa-Gbandi, Europaisches Strafrecht-Die Perspektive des Grundrechtsschutzes nach dem Entwurf des Vertrags einer Verfassung fur Europa, KritV 2004, σ. 3 επ.
27. Βλ. για παράδειγμα την απόφαση-πλαίσιο για την τρομοκρατία της 13^ης Ιουνίου 2002 και σχετικά με αυτήν Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΠοινΔικ 2002, σ. 68, καθώς και με την πρόταση που προηγήθηκε αυτής Καϊάφα-Γκμπάντι, Το ποινικό δίκαιο στην ΕΕ σ. 51.
28. Βλ. σχετικά και Παύλου, ΠΧ 2004 σ 975.
29. Ωλ. Για παράδειγμα ως προς την απόφαση-πλαίσιο για την τρομοκρατία Καϊάφα-Γκμπάντι, οπ., σ 49, Συμεωνίδου-Καστανίδου, οπ., σ 69 και γενικότερα Παύλου, οπ σ 975.
30. Βλ. Παύλου, ΠΧ 2004, 974, 976-977 και Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΠοινΔικ 2004 σ. 786.
31. Βλ. ενδεικτικά για το ν 3152/2004 ως προς την αντιμετώπιση της τρομοκρατίας Καϊάφα–Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2004 σ 838 και Συμεωνίδου-Καστανίδου, ΠοινΔικ 2004 σ. 780 επ.
32. Βλ. ειδικά ως προς τις ρυθμίσεις του ν 3251/2004 για την αντιμετώπιση της τρομοκρατίας και την προσβολή της αρχής της αναλογικότητας Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΔικ 2004, σ. 838-839.
33. Βλ. Μ Καϊάφα-Γκμπάντι, παρατ σε ΑΠ 1197/2001, ΠοινΔικ 2001, σ 992, Βλ. επίσης Παύλου, ΠΧ 2004, σ. 977 και σημ. 135.
34. Βλ. Φυτράκη, οπ σ. 26
35. Βλ. περισσότερα σε Καϊάφα-Γκμπάντι, Ευρωπαϊκό Ποινικό Δίκαιο και Συνθήκη της Λισσαβόνας, 2011, σ. 31-34.
36. Βλ. Σχέδιο νέου Ποινικού Κώδικα της Επιτροπής Μανωλεδάκη, 2011, http, //www.law.auth.gr/content/files/poiniko/%CE%A3%CF%87%CE%AO%CE%B4%CE%B9%CE%BF%20
37. Βλ. Β. Πολυζωΐδου, Το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων: To Ευρωπαϊκό Πλαίσιο της νέας Οδηγίας 2011/93/ΕΕ και η εθνική έννομη τάξη, ΠοινΔικ 2013,1023 και σημ. 90.
38. Βλ. για την έννοια του πληροφοριακού συστήματος άρ. 2 στοιχ. α’ της Οδηγίας 2013/40/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 12ης Αυγούστου 2013 για τις επιθέσεις κατά συστημάτων πληροφοριών και την αντικατάσταση της απόφασης-πλαισίου 2005/222/ΔΕΥ του Συμβουλίου.
39. Βλ. ενδεικτικά για την λειτουργία των συγκεκριμένων προγραμμάτων, που ξεγελούν τον χρήστη και τον κάνουν να πιστεύει ότι εκτελεί κάποια χρήσιμη λειτουργία, ενώ στην πραγματικότητα εγκαθιστούν στο πληροφοριακό του σύστημα άλλα κακόβουλα προγράμματα, τα οποία επιτρέπουν σε μη εξουσιοδοτημένους χρήστες να έχουν πρόσβαση στο μολυσμένο πληροφοριακό σύστημα και ενίοτε και να το χρησιμοποιούν για να εξαπολύσουν επιθέσεις προς άλλους υπολογιστές του διαδικτύου, Malek, Strafrecht im Internet, 2005, άρ. περ. 158.
40. Βλ. Κ. Χατζηιωάννου, Παρατ. στην ΜΟΔΒερ 49/2013, ΠοινΔικ 2014,400, Σοφού, Η δικονομική λειτουργία της πραγματογνωμοσύνης στην περίπτωση του ηλεκτρονικού εγκλήματος, ΠΛογ 2007, 841 επ., Sepec, The trojan horse defence-A modern problem of digιtal evidence, Digital Evidence and Electronic Signature Law Review, 9 (2012), σ. 58 επ.
41. Βλ. Η Ευρωπαϊκή Συνθήκη Νο 185 υπεγράφη από τη Γερμανία στις 23.11.2001 και έχει επικυρωθεί νομίμως. Η σύμβαση έχει τεθεί σε ισχύ στις 1.7.2004. Για το περιεχόμενό της Βλ. Kugelmann, DuD 2001, 215.
42. Βλ. Η ομοσπονδιακή κυβέρνηση της Γερμανίας συζητά επί μακρόν τη θέσπιση εγκλήματος για τη θέση σε κυκλοφορία μηχανισμών και προγραμμάτων κατάλληλων για την τέλεση αξιοποίνων πράξεων με υπολογιστές, Βλ. BT-Drucks 14/6321 σ. 35, 28 επ.
43. Βλ. Eckstein, ZStW 2005, σ. 134.
44. Βλ. Βασιλάκη, Η καταπολέμηση της εγκληματικότητας μέσω η/υ, 1993, σ. 74 επ.
45. Βλ. Ανδρουλάκη, ΓενΜ ΙΙΙ, 2008, σ. 83, ο ίδιος, Συρροή α΄, σ. 163 επ
46. Βλ. Eikstein, ZStW 2005, σ. 135.
47. Βλ. Engelhardt, σε: Pfeiffer (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2003, § 264 Rdn. 4.
48. Βλ. Ανδρουλάκη, Γεν Μ ΙΙΙ, σ. 16 επ., 20.
49. Βλ. Ανδρουλάκη, Γεν. Μ. ΙΙΙ, 2008, σ. 22 και σημ. 63.
50. Βλ. Ανδρουλάκη, Γεν Μ ΙΙΙ, 2008, σ. 23.
51. Βλ. BGHSt. 29, 184, 186, BGHSt. 31, 29, 30, BGH NStZ 1984, 171, BGH NStZ 1985, 221, BGHNStZ 198, 251, BGHR WaffG § 53 Abs 3a συρροές 1, BGWHR WaffG § 53 Abs. 3 συρροές 2 υπέρ της παρακολουθηματικότητας της άσκησης της κατοχής έναντι της απόκτησής της Βλ. BGH 4 StR112/95, BGHR WaffG § 53 Abs. 1 συρροές 2.
52. Βλ. από τη γερμανική νομολογία BGHSt. 42, 162, 164, BGHSt. 43, 252, 261, BGH StV 1982, 524, BGH NStZ 1995, 37, 38, BGH NstZ 2000, 431, BGHR BtMG § 29 ενότητα αξιολόγησης 9, 10, 18, Körner/Scherp, Betäubungmittelgesetz, Αrzneimittelgesetz, 5 Aufl. 2001, § 29 Rdn. 1150, 1152.
53. Βλ. ειδικά για την πορνογραφία ανηλίκων Φυτράκη, ό.π., σ. 310, Μπουρμά, ΠοινΔικ 2009,324, Κωστάρα, ό.π., σ. 906. Για τις ειδικότερες πράξεις της διακίνησης ναρκωτικών βλ. Παύλου, Ναρκωτικά, σ. 134 επ., 202 επ.
54. Βλ. Μυλωνόπουλο, Γεν. Μ. Ι, σ. 161.
55. Βλ. έτσι ειδικά για τα ναρκωτικά Παύλου, ό.π., σ. 135.
56. ΠρΒλ. και Παύλου, Συσχέτιση της αντικειμενικής υποστάσεως των άρθρων 5 και 12 Ν 1729/1987 Υπερ 1992, 1237.
57. Βλ. Neumann, ό.π., σ. 208, ο οποίος κάνει λόγο για «μια καλυμμένη επανηθικοποίηση του ποινικού δικαίου», BT-Drucks 12/3001 σ. 5, Schroeder, NJW 1993, 2581, 2582, Eckstein, Besitz, ό.π., σ. 77/78.
58. BT-Drucks 12/3001 σ. 6 στο § 184 Abs. 5 StGB), αποτελεί μία άποψη, η οποία –κατά ένα μέρος της γερμανικής θεωρίας– δεν μπορεί να δικαιολογήσει το αξιόποινο της κατοχής παιδοπορνογραφικού υλικού, Βλ. έτσι Eckstein, ZStW 2005, 139 σημ. 168, Ανώτατο Δικαστήριο (Supreme Court) των Η.Π.Α, Απόφαση της 16.4.2008, Νο 00-795, Ashcroft V., Free Speech Coalition, σ. 13 επ.
59. Βλ. Παύλου, ό.π., σ. 88 επ, Eckstein, ZstW 2005, σ. 139, OLG Hamburg, JR 2000, 125, BT Drucks VI/2678 σ. 29 και VI/3566 σ. 1 επ, Schroeder σε: Maurach / Schroeder/Maiwald, Strafrecht, BT 2, 8 Aufl. 1999 § 56 Rdn. 3, 6 πρΒλ. BVerfGE 90, 145, 17, Allmers: ZRP 1991, 41, 42, Bay ObLG MDR 1974, 334.
60. Βλ. για την άποψη αυτή Ανδρουλάκη, ΣυστΕρμ ΠΚ, 2005, άρθρο 79, αριθ. 35-36, σ. 1053 και Ψαρούδα-Μπενάκη, Η έννοια της βλάβης ως στοιχείου βαρύτητας του εγκλήματος, σε Πρακτικά Α’ Πανελληνίου Συνεδρίου ΕΕΠΔ, 1987, σ. 50 επ. της ίδιας, σε Μνήμη Χωραφά/Γάφου/Γαρδίκα Ι, σ. 242 επ. Παύλου, ό.π., σ. 136 και γενικότερα Μ. Καϊάφα/Γκμπάντι, σε Καϊάφα-Γκμπάντι/Μπιτζιλέκη/Συμεωνίδου-Καστανίδου, Δίκαιο των ποινικών κυρώσεων, σ. 305 επ. 307, Ανδρουλάκη, Συστ ΕρμΠΚ, 2005, σ. 1043, Ψαρούδα-Μπενάκη, Η έννοια της βλάβης ως στοιχείου της βαρύτητας του εγκλήματος σε πρακτικά Α΄ Πανελληνίου Συνεδρίου ΕΕΠΔ 1987, 50 επ., της ιδίας, σε Μνήμη Χωραφά-Γάφου-Γαρδίκα Ι σ. 242 επ.
61. Βλ. για το πρόβλημα σχετικές εκτενείς σκέψεις σε Παύλου, Παρατηρήσεις, Υπερ 1996, 809 επ.
62. Βλ. γενικότερα για το ζήτημα Παύλου, Οι αρχές της αναλογίας κατά την επιβολή παρεπομένων ποινών, Υπερ 1995,451 επ. και τις εκεί περαιτέρω αναφορές
63. ΠρΒλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Παρατηρήσεις, Υπερ 1994,697 και Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα Μέσα, 1994, σ. 302.
64. Βλ. Παύλου, Ναρκωτικά, ό.π., σ. 137.
65. Βλ. γενικότερα, για τις επιμέρους μορφές της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου και τον απόλυτο χαρακτήρα της συγκριτικής αξιολόγησης των καταστάσεων, που προέκυψαν για τον κατηγορούμενο αφενός μετά την πρωτόδικη και αφετέρου μετά την δευτεροβάθμια απόφαση για την ενοχή του, Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα Μέσα, 1994, 292 και Παπαδόπουλου, Η απαγόρευση της non reformatio in pejus στο ποινικό δικονομικό δίκαιο. 1992, 64. Ομοίως Καϊάφα-Γκμπάντι, Παρατηρήσεις, Υπερ 1994, 597 και Παύλου, Παρατηρήσεις, Υπερ 1996,809 επ., Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, 292 και τις εκεί παραπομπές, Βλ. επίσης αναλυτική περιπτωσιολογία σε Μαργαρίτη, Ποινική Δικονομία, Ένδικα Μέσα, 1994, σ. 2974 επ. και Παπαδόπουλου, ό.π. σ. 117 επ., Μαργαρίτη, σε Μαργαρίτη / Αδάμπα, Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 2011, σ. 558.
66. Βλ. Παύλου, Παρατηρήσεις, Υπερ 1996,809 επ., Λ. Μαργαρίτη, σε Μαργαρίτη/Αδάμπα, ό.π., σ. 497 επ., 542, ειδικά για την αληθή πραγματική ή κατ’ ιδέαν συρροή, Αδάμπας, σε Μαργαρίτη / Αδάμπα, Απαγόρευση, ό.π., σ. 692 επ. με εκτενείς υποσημειώσεις
67. Βλ. ιδιαίτερα χαρακτηριστικό παράδειγμα από την νομολογία ΕφΠατρ 1338/1995 ΠοινΧρ 1995/1281 (με προτ. Ζύγουρα), Μυλωνόπουλος, Ειδ. Μ., 2001, και περαιτέρω Γιαννίδη, Κλοπή αυτοκινήτου με ενσωματωμένο ραδιοκασετόφωνο: Μια ή δύο αξιόποινες πράξεις, ΠοινΧρ 1985, 283. Πρβλ. και ΑΠ 1410/2002 ΠοινΧρ 2003, 508.
68. Πρβλ. Μυλωνόπουλο, Ειδ. Μ. 2001, αρ. 197, ο οποίος υποστηρίζει ότι και η αφαίρεση περισσοτέρων πραγμάτων που ανήκουν σε περισσότερους ιδιοκτήτες συνιστά και αυτή μία κλοπή, «διότι η ιδιοκτησία δεν είναι προσωποπαγές έννομο αγαθό». Τούτο όμως δεν φαίνεται σύμφωνο με το κριτήριο της αφαιρέσεως, που εμφανίζει φυσική ενότητα στο αποτέλεσμα, αφού πρόκειται για αυτοτελείς κλοπές με αυτοτελή απαξία, δηλ. για αληθινή συρροή κλοπών, εκτός αν πράγματι επιβεβαιωθεί ότι οι αυτοτελείς ιδιοκτησίες βρίσκονταν στην ίδια ενιαία κατοχή, Βλ. έτσι Παύλου, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, άρθρα 372-384α’ ΠΚ, 2006, σ. 54· Βλ. και την αντίρρηση που διατυπώνουν Μανωλεδάκης/Μπιτζιλέκης, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, άρθρα 372-384^α ΠΚ, 12η εκδ. 2004, σ. 76.
69. Για την αρχή της «συγχωνεύσεως» Βλ. Μανωλεδάκη, Ποινικό δίκαιο. Άρθρα 1-49 ΠΚ Επιτομή γενικού μέρους, 6η εκδ. 2001, (= Επιτομή), άρ. 333 και Παύλου, Οι αρχές της φαινομενικής συρροής. Επικουρικότητα και συρροή. Συμβολή στη δογματική ανάλυση του αλληλοαποκλεισμού των διατάξεων και της φαινομενικής συρροής εγκλημάτων στο Ποινικό Δίκαιο, 2003, σ. 169 επ, 235 επ και τις εκεί περαιτέρω αναφορές.
70. Βλ. Μανωλεδάκη, Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας (άρθρα 372-384α ΠΚ), 11η εκδ. 2002, σ. 66.
71. Βλ. Jescheck/Weigend, Α.Τ. 5 Aufl 1996, 616, Kühl AT 1994, § 18 αρ. 30, Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11 Aufl 1969, 212, Stratenwerth – Kuhlen, Α.Τ. § 13 αρ. 52.
72. Βλ. έτσι εκ του αποτελέσματος και Μυλωνόπουλος, Γεν. Μ. Ι, σ. 109.
73. Το αξιόποινο και η αρχή της αναλογικότητας είναι μεταξύ τους συγγενικά κριτήρια αξιολόγησης, βλ. Frisch, FS Stree/Wessels σ. 69, 77, 79, Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht. Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, 1968, σε: Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 1969, σ. 143.
74. Βλ. έτσι ειδικά για την κατοχή ναρκωτικών ουσιών Παύλου, Ναρκωτικά, ό.π., σ. 134 επ.
75. Βλ. ρητά και Körner, BtMG § 29 Rn 604.
76. Βλ. Η νομολογία πάντως λύνει την περίπτωση υπέρ της αληθινής συρροής. Έτσι ΑΠ 857/1976 ΠοινΧρ 1977, 267. ΠρΒλ. και ΑΠ 748/1997 ΠοινΧρ 1997, 870. Οι Φαρσεδάκης/Συλίκος, ό.π. 163, καταγράφουν τη νομολογία, χωρίς και να παίρνουν σαφή προσωπική θέση στο θέμα.
77. Βλ. μία διαφορετική λύση, η οποία εκκινεί από το ατιμώρητο του απλού εγκληματικού φρονήματος, εισφέρει ο Jakobs, ZstW 97 (1985) σ. 751, 767, ο Νestler τονίζει μεν ότι η κοινωνικοηθική απαξία των εγκλημάτων κατοχής συνίσταται σε μια κλασσική αφηρημένη διακινδύνευση του εκάστοτε προστατευόμενου αγαθού, αλλά εντούτοις αρνείται να εξάγει συμπεράσματα από το εν λόγω στοιχείο. (Νestler, Rechtsguterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von SchuBwaffen und Betaubungsmitteln, σε, Zustand des Strafrechts, 1995, σ. 66, 77). Προς την ίδια συλλογιστική κατατείνει και ο Kratzsch, ο οποίος χαρακτηρίζει το αξιόποινο της κατοχής πράγματος ως θεμελιώδους σημασίας λύση, η γενίκευση της οποίας θα ήταν μη αποδεκτή (Kratzsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im StrafrechtAnsätze zur Reform des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs und der Regeln der Gesetzesanwendung, σε: Schriften zum Strafrecht, 1985, σ. 379.
78. Μένει να συμπληρωθεί ότι πρόκειται πάντοτε για ειδική ποινική συγκρουσιακή κατάσταση, η οποία περιορίζει την έρευνα για ένα επανέλεγχο των κυρωτικών κανόνων (Βλ. για την διάκριση ανάμεσα σε κυρωτικούς κανόνες και κανόνες συμπεριφοράς Appel, Verfassung und Strafe zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens, 1997, σε: Schriften zum Öffentlichen Recht, 1998, σ. 433, 569.
79. Βλ. Frisch FS Stree/Wessels σ. 69, 77, Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluβ Studien zur Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, 1983, σ. 186, 193. Για μία αναβάθμιση του ελέγχου της αναγκαιότητας προσπαθεί ο Stachelin, Stragfgesetzgebung im Verfassungsstaat. Normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis, 1997, σε Strafrechtliche Abhandlungen, Neue Folge, hrsg. V (επιμ) Schmidhäuser, Eberhard/Schroeder, Friedrich-Christian, εκδ 1998, σ. 126.
80. B VerfGE 50, 290 (332), B VerGE 77, 170 (214), B VerfGE 88, 203 (262), B VerfGE 90, 145 (173).
81. Βλ. Κιούπη, ΠΛογ 2008, 14επ., Neumann, Η ποινική ευθύνη του συμμετέχοντος στην αγορά, εν: Καϊάφα–Γμπάντι/Prittwitz (επιμ.), Επιτήρηση και ποινική καταστολή στη σύγχρονη αντεγκληματική πολιτική, 2011, σ. 199 επ. [206 επ.], Perron/Eisele, § 186b Rn. 15, Kühl, StGB, 2007, § 186b Rn. 8.
82. Βλ. Φυτράκη, οπ σ. 299, contra γενικότερα Μυλωνόπουλος, ΓενΜ Ι, σ. 109
83. Neumann ό.π., σ. 208 και γενικά Βλ. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γεν. Μ., 7η εκδ. 2005, (Συμεωνίδου-Καστανίδου), 23 (αριθμ. 39), Παρασκευόπουλο, Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου, 2008, 218 επ.
84. Βλ. Φυτράκη, οπ σ. 300.
85. Βλ. Φυτράκη, οπ σ. 299.
86. Βλ. Lagodny, Strafrecht vor der Schranken der Grundrechte. Die Ermächtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik, dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, Habilitation Freiburg 1995, Tübingen 1996, σ. 318 επ. [335]. Πρβλ. Μυλωνόπουλο,Γεν. Μ Ι, σ. 106, ο οποίος δέχεται ότι δεν συνιστά πράξη η κατάσταση, στην οποία βρίσκεται το άτομο, αλλά αντιθέτως διαφέρει η πράξη, την οποία τελεί το πρόσωπο ευρισκόμενο σε απαγορευμένη από το νόμο κατάσταση. Ομοίως, χαρακτηρίζει ως μη πράξη τη φυσική εξουσία πάνω σε πράγμα, μόνον όταν δεν αποτελεί έκφραση της συνείδησης, δηλ. δεν συνοδεύεται από φυσική βούληση εξουσίασης, ώστε ν’ αναβαθμιστεί σε κατοχή, εννοώντας προφανώς ότι σ’ αυτήν την τελευταία περίπτωση υπάρχει πράξη κατά την έννοια του ΠΔ.
87. Βλ. Lagodny, σ. 313, σε συνάφεια με την σύμπτυξη των αποδεικτικών αναγκών μέσω σχετικών διατάξεων του γερμ. ΠΚ, βλ. επίσης Schroeder Die Straftaten gegen das Strafrecht, σε, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 96, Berlin, New York 1985 ό.π., σ. 29, Eckstein, ό.π., σ. 255.
88. Βλ. BT – Drucksache VI/2673 σ. 4, η τιμώρηση της κατοχής εξυπηρετεί επίσης την αποτελεσματική καταπολέμηση της εμπορίας ναρκωτικών.
89. Βλ. Eckstein, ό.π., σ. 256.
90. Βλ. JeschecK/Weigend, ό.π., σ. 51.
91. Βλ. έτσι και για την κατοχή πυροβόλων όπλων Nestler, ό.π., σ. 70.
92. Βλ. Körner § 29 Rn. 762.
93. Βλ. έτσι Eckstein, ό.π., σ. 257.
94. Βλ. Eckstein, ό.π., σ. 257.
95. Βλ. Eckstein, ό.π., σ. 258.
96. Κιούπης, ΠΛογ, 2008, 15.
97. Κωστάρας, Ποινικό Δίκαιο, Ειδ.Μ., 2007, σ. 905, Νούσκαλης, Πορνογραφία ανηλίκων: Τα κρίσιμα ζητήματα του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 2006, 910 [=Τιμ. Τόμ. Ι. Μανωλεδάκη, ΙΙ, 2007, 447 επ.], Μπουρμάς, Προσπάθειες εννοιολογικού προσδιορισμού της κατοχής ηλεκτρονικών δεδομένων με χαρακτήρα παιδικής πορνογραφίας, ΠοινΔικ 2009, 322, Μαρκάκη, Το προστατευόμενο έννομο αγαθό στην πορνογραφία ανηλίκων – Προβλήματα συρροής, Intellectum Τευχ. 4 (Μάιος 2008), 67 επ., Perron/Eisele, Schönke – Schröder – StGB, 2010, 184b Rn 1 Maurach/Schroeder/Maiwald, 10 Aufl. 2009, § 23 Rn. 2 (με εξειδικεύσεις), Frommel, NK Bd 2, 3 Aufl., 2010, § 184d Rn. 7, Stratenwerth/Wohlers, Schweizerisches StGB, 2007, Art. 197 Rn. 1.
98. BT – Drucksache 12/3001 σ. 5, κατά βάσει Schroeder ZRP 1990, σ. 299, 300.
99. Eckstein, Besitz, σ. 116, Gropp, F.S Harro Otto, σ. 262-3.
100. Βλ. Eckstein, ό.π., σ. 79· βλ. ειδικά για την κατοχή ναρκωτικών Βαθιώτη, ΠοινΔικ 2013,791, Hochmayr, ό.π., σ. 3
101. Βλ. έτσι ορθά, ειδικότερα όσον αφορά την παράνομη κατοχή αυτοκινήτου και την εξ αυτής λαθρεμπορία ΑΠ 461/2013 ΠοινΔικ 2014, 257.
102. Βλ. Graul, Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht, Dissertation Marburg 1989, σε, Strafrechtliche Abhandlungen. Neue Folge, hrsg. V. Schmidhäuser, Eberhard/Schroeder, Friedrich-Christian, Band 69, Berlin 1991, σ. 299.
103. Βλ. Gropp, FS Harro Otto, σ. 255, Hornle, Grob anstöβiges Verhalten, 2005, 425 Eckstein, Besitz, 115.
104. Βλ. βασικά σε ιδιαίτερες μορφές των εγκλημάτων δόλου, Schroeder, Neuartige Absichtsdelikte, σε: FS Lenckner, 1998, σ. 333, 338.
105. Βλ. Frister ό.π., σ. 69, 77, πρΒλ. Nestler Rechtsgüterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von Schuβwaffen und Betäubungsmitteln, σε: Frankfurter Kriminalwissenschaftliche Studien, 1995, σ. 68.
106. BGHSt 21, 306 (307).
107. Βλ. Stree, In dubio pro reo, σε: Tübinger Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, 1962, σ. 44, 48.
108. Βλ. Frister ό.π., σ. 47, 79.
109. Neumann, ό.π., σ. 208.
110. Βλ. έτσι Κιούπη, ΠΛογ 2008,15.
111. Βλ. αναλυτικά και Μ. Καϊάφα-Γκμπάντι, Διαδικτυακές προσβολές της ανηλικότητας, ΠοινΧρ 2012,161 επ., 169, 172-173.
112. Βλ. Φυτράκη, ό.π., σ. 300, Neumann, ό.π., σ. 208 και γενικότερα Συμεωνίδου-Καστανίδου, σε: Μανωλεδάκη, Ποιν. Δίκαιο, Επιτομή Γεν. Μ., ζ’ εκδ. 2005, 23 (αριθ. 39), Παρασκευόπουλο, Τα θεμέλια, 2008, σ. 218 επ., πρΒλ. contra ΣυμβΕφΘεσ 766/2011 ΠοινΔικ 2012,211, σύμφωνα με την οποία για την εν λόγω κατοχή δεν απαιτείται σκοπός του δράστη για περαιτέρω διάθεση του υλικού, αλλά αρκεί και η κατοχή του προς ιδία χρήση, αφού και μ’ αυτές τις πράξεις προσβάλλεται η αξιοπρέπεια της παιδικής ηλικίας ως εννόμου αγαθού.
113. Βλ. Πολυζωΐδου, ΠοινΔικ 2013,1023.
114. Άρθρο 7 πάρ. 2 της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ για την καταπολέμηση της σεξουαλικής κακοποίησης και της σεξουαλικής εκμετάλλευσης παιδιών και της παιδικής πορνογραφίας.
115. Βλ. Σχέδιο νέου Ποινικού Κώδικα της Επιτροπής Μανωλεδάκη, 2011.
116. Βλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, ΠοινΧρ 2012,166, Καρανικόλα Γ., Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: Προβληματισμοί γύρω από τη νέα ρύθμιση του άρθρου 348Α ΠΚ, ΠοινΔικ 2005,964 επ., (967), Πολυζωΐδου, ΠοινΔικ 2013,1024.
117. Βλ. έτσι χαρακτηριστικά ΕφΚερ 14/2012 ΠΧ 2013, 59.
118. Βλ. Μυλωνόπουλος, Διαθετικές έννοιες και ποινικό δίκαιο, Υπερ 1993, 243 επ., ο ίδιος, Komparative und Dispositionsbegriffe im Strafrecht 1998 σ. 101 επ., ο ίδιος, ΓενΜ Ι σ. 258.
119. Βλ. έτσι και Eckstein, ό.π., σ. 261.
120. Βλ. Κουράκη, οπ σ. 21.
121. Βλ. έτσι ορθά Κουράκης, οπ., σ. 21.
122. Βλ. Κιούπη, οπ., σ. 14.
123. Βλ. Φυτράκης, οπ., σ. 299.
124. Βλ. Lagodny, οπ., σ. 318 επ. 335.
125. Βλ. αντίστοιχες σκέψεις για την τιμώρηση της κατοχής ναρκωτικών σε Κ Βαθιώτη, Ειδικά ζητήματα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών σύμφωνα με τον νέο νόμο 4139/2013, ΠοινΔικ 2013, 791.
126. Πρβλ. G Hochmayr, Strafbarer Besitz, 2005, σ. 31 επ.
127. Πρβλ. T Hornle ,Grob anstossiges Verhalten, 2005, σ. 427 επ.
128. Πρβλ Δ Κιούπη/Εμ Ιωαννίδου [επιμ], Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Αθήνα: Ιδρυμα Μαραγκοπούλου για τα δικαιώματα του ανθρώπου, 2007, σ. 29 και σημ. 98, Δ. Κιούπη, οπ., σ. 19.
129. Βλ. ΑΠ 1289/92, Υπερ 1992, 1420.
130. Βλ. Κουράκη, οπ σ. 16, BGH 5 StR 581/10 της 11.3.2011.
131. Βλ. ορθά Κουράκη, οπ, σ. 16 και σημ. 20-21, πρβλ Συμεωνίδου-Καστανίδου, Η εμπορία ανθρώπων στο διεθνές περιβάλλον και η ποινική της αντιμετώπιση στο ελληνικό δίκαιο, σε: Εταιρεία Νομικών Βορείου Ελλάδος, Ο νέος νόμος 3064/2002 για την Εμπορία των ανθρώπων, 2003, σ. 13 επ, 46 επ., Κιούπη, οπ σ. 7 επ.
132. Βλ. έτσι Κουράκη, οπ σ. 15 και σημ 13).
133. Βλ. έτσι Φυτράκης, οπ., σ. 300, Neumann, Η ποινική ευθύνη του συμμετέχοντος στην αγορά, σε Καϊάφα-Γκμπάντι/Prittwitz (επιμ.), Επιτήρηση και ποινική καταστολή στη σύγχρονη αντεγκληματική πολιτική, 2011, σ. 208.
134. Βλ. Φυτράκης, οπ., σ. 300 και σημ. 362.
135. Βλ. Φυτράκης, οπ., σ. 300.
136. Βλ. Eckstein 116, Gropp W., Besitzdelikte und periphere Beteiligung-Zur Strafbarkeit der Beteiligung an Musiktauschborsen und des Besitzes von Kinderpornographie, Festschrift fur Harro Otto, 2007, 262-3.
137. Βλ. γενικότερα για αυτόν τον χαρακτήρα των εγκλημάτων κατοχής Μπουρμά, Η κατοχή πράγματος ως αξιόποινη πράξη, 2015, σ. 157 επ.
138. Βλ. αντίστοιχα κριτήρια διαβάθμισης της ποινής σε Κουράκη, οπ., σ. 20.
139. Βλ. έτσι Κουράκης, οπ., σ. 21 και σημ 52-53.
140. Βλ. Κουράκη, οπ., σ. 18, Κιούπη, οπ., σ. 13, πρβλ. W. Perron και J. Eisele στο Schonke/Schroder StGB Kommentar, Munchen, CH Beck, 28 Aufl 2010, § 184b, αρ. 11, σ. 1726, βλ. επίσης την απόφαση, του γερμανικού ακυρωτικού δικαστηρίου της 27-6-2001 StR 66/01, BGHSt 47, 61-62.
141. Βλ. έτσι Κουράκη, οπ., σ. 20, Συμεωνίδου-Καστανίδου, οπ., σ. 46, Δήμητρα Κωνσταντινίδου, Η έννοια του πορνογραφικού υλικού , ηλεκτρονικό διαδικτυακό περιοδικό Intellectum (τευχ. 4^ο, Ιούνιος 2008), σ. 53-71.